נחל יצחק חלק א רמח

במאי דאיתרע איתרע ובמה דלא איתרע לא איתרע אלא כיון דאיתרע גביה חזקה דאין שכיר משהה שכרו וחזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין איתרע ג"כ אף המותר וה"ה בא"ל אל תפרעני אלא בעדים או חזקה דתו"ז דכיון דחזינן דלא שייך ביה חזקה זו ממילא איתרע ג"כ המחצה הב' ועיין ביו"ד בכללי טריפות בחזקה דאיתרע ובחזקה דשטרא בידי מאי בעי יש לחלק כמו דכתב המל"מ] גם יש לדין בזה דאפשר דאערומי קא מערים הלוה דלכן פרע מקצת כדי דיתרע גבי חזקה דשטרא בידי מאי בעי ולפ"ז במה דמבואר בח"מ סי' פ"ד סעיף ב' דפוגם בתו"ז יפרע שלא בשבועה ועיין בסמ"ע וש"ך שם ולפי דברי התוס' הנ"ל יש לדון כדברי המ"מ דכתב דאיתרע החזקה דתו"ז דיהא צריך עכ"פ לישבע בפוגם שטרו בתו"ז ודאין מוציאין מהלוה עד שישבע המלוה וקצרתי בכ"ז וכעת מצאתי במחנה אפרים ה' מלוה דיני גביית סי' ז' שהביא ג"כ בקצרה להתוס' דב"ב הנ"ל: ועפ"י מה שנתבאר לעיל דהיכא דאינו נאמן בשטרו רק מצד מיגו דצריך שבועה וכשיטת הסמ"ע ארווחנא ליישב עפ"ז קושיא עצומה שהקשה הרמב"ן בחי' לב"ב דף ל"ב לשיטתו דס"ל דאמרינן מיגו להוציא והא דב"ב שם מיירי בכתובה דאינה מקויימת דאין ב"ד נזקקין לקיימו אבל בשטר מקויים סמכינן על מיגו אף להוציא א"כ קשה דמה הקשה הגמ' בכתובות דף פ"ז ע"ב על הא דתניא פוחתת תפרע שלא בשבועה במאי גביא בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא וקשה הא י"ל דמיירי בכתובה מקויימת ומהימנא במיגו ע"ש ברמב"ן שנדחק ליישב זה והובא בתומים בכללי מיגו ס"ק א' ועיין בש"ך סי' פ"ג מזה אבל לפי מה דכתבתי להוכיח דבשטר דאינו נאמן רק ע"י מיגו צריך לישבע מכש"כ ממשכון דקיי"ל כהגאונים דצ"ש משום דמקרי אפוקי ממונא וכנ"ל א"כ בפוחתת דהאי שטרא חספא בעלמא ועיקר נאמנותה רק ע"י מיגו ע"כ היתה צריכה שבועה בפוחתת א"כ קשה אמאי תנא בברייתא שם בפוחתת תפרע שלא בשבועה דהא באמת צריכה שבועה כיון דהשטר הוא חספא בעלמא ואינה נאמנת אלא ע"י מיגו וע"כ הוצרך הגמ' לאוקמי באומרת אמנה היה ביני לבינו א"כ מתורץ עפ"י שיטת הגאונים הנ"ל כפי דקיי"ל בסי' ע"ב לקושית הרמב"ן הנ"ל ועיין בתוס' כתובות שם ד"ה האי שטרא כו' ועיין באו"ת סי' פ"ד ס"ק י"א שהשיג על הסמ"ע שם בס"ק י"א שכתב דבאומר אמנה היה ביני לבינו דמהימן מצד מיגו והשיג עליו האו"ת משום דבאומר אמנה היה ביני לבינו מהימן מצד טענת עצמו ואפשר דהרמב"ן שהקשה כן על הא דכתובות דף פ"ז הנ"ל הקשה כן לשיטת החולקים על הגאונים הנ"ל אבל לדידן דקיי"ל כהגאונים הנ"ל דאף כשהמשכון הוא ת"י המלוה ג"כ צריך המלוה לישבע א"כ שפיר כתבתי לדינא לתרץ קושייתו הנ"ל ועיין ברמב"ן פ"ז דשבועות במלחמות שם ולפ"ז יצא לנו דין מחודש בהא דמבואר בסי' פ"ד בש"ך ס"ק ה' גבי פוחת שטרו דאם העדים טעו כו' דאינו נאמן המלוה במיגו משום דהוי מיגו להוציא. והעלה הש"ך שם דאם המלוה תפס מהלוה לא מפקינן מיניה. משום דהוי ספיקא דדינא עכ"ז ודאי חייב המלוה שבועה בנק"ח וכמו כל שבועת המשכון לפי מה דקיי"ל כהגאונים הנ"ל גביה תפיסה בלא עדים דאף דמהימן במיגו דלהד"מ או במיגו דהחזרתי וכה"ג אפ"ה תקנו חז"ל שבועה א"כ ה"ה בהאי מיגו דאי בעי אמר שטרא מעליא הוא דודאי ג"כ צריך שבועה לפי מה דקיי"ל כנ"ל והא דסתם הש"ך בזה י"ל דסמך בזה על רוב פשיטותו כי זה פשוט: היוצא לנו מכל זה דלפי מה דקיי"ל כשיטת הגאונים דבעל המשכון צריך שבועה וה"ה בשטר דטען סטראי דאף דנאמן המלוה במיגו מ"מ צריך המלוה שבועה אף בלא טענת השבע לי וכמש"כ הסמ"ע ואף דהסמ"ע לא כתב ה"ט י"ל דהסמ"ע אזיל לטעמיה דס"ל בסי' ע"ב דדוקא במחולקים בעיקר הלואה בזה צ"ש משא"כ במחולקים בפחת המשכון כנ"ל וי"ל דס"ל דה"ה היכא דמחולקים בפרעון א"צ שבועה אבל לשיטת הש"ך דפליג שם כנ"ל שפיר י"ל דצ"ש בנ"ד אף בלא טענת השבע לי ואין מוציאין מהלוה בלא שבועה וגם יש להעמיס כן בכוונת הסמ"ע ועוד יצא לנו דין מחודש מכל מה שנתבאר דשבועת הגאונים על בעל המשכון דצריך לשבע אף אם הלוה טוען שמא והמלוה דתופס המשכון טוען ברי אפ"ה חייב שבועה בנק"ח ודלא כמש"כ הנתיבות בס"ס פ"ט כנ"ל אכן היכא דה"ל להלוה למידע וטוען שמא בזה א"צ המלוה דטוען ברי לישבע וכמש"כ האו"ת ונתבאר בעז"ה על נכון שיטת הגאונים הנ"ל וגם נתבאר על נכון שיטת הרי"ף בסוגיא דאומן בב"ב ושיטת הרי"ף בכתובות בסוגיא דפוגמת ועוד כמה חידושי דינים נתבארו בעז"ה על נכון: (ב) (סעי' ב) טען הלוה הלא פרעתיך בפני פלוני ופ' כו' הג"ה וי"א דאין השטר בטל לגמרי ואם תפס לא מפקינן וכן נ"ל עיקר עכ"ל ונראה לי להוכיח דגם שיטת רש"י בכתובות כהך שיטה והוא דבכתובות דף פ"ח איתא אי פיקח הוא כו' אכתי יכולה לומר ב' כתובות הואי אלא אר"א דמודע להו ופי' רש"י בד"ה דמודע להו כו' תו לא מצי למימר ב' כתובות הוו דמילתא דלא שכיחא ואף דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא עכ"ז שאני היכא דהוי מיעוט שאינו מצוי ועיין בסנהדרין דף ג' ע"ב תוס' ד"ה דיני ממונות כו' ולכאורה קשה דל"ל לרש"י לומר דלא שכיח ב' כתובות בלא"ה הא אינו נאמן לומר סטראי בפרעו בעדים וה"ה בע"א דכ"ז דלא נשבע נגדו דינו כמו ב' עדים לכן נראה לי להוכיח מזה דרש"י ס"ל כשיטות הסוברים דבפרעון בעדים לא איתרע לגמרי ומהני תפיסה ע"כ כאן דפרע לה והוי האשה מוחזקת היתה יכולה לומר דקבלתי על חוב פרעון לכתובה אחרת ע"כ הוכרח רש"י לומר הטעם דזהו משום דלא שכיח ב' כתובות ע"כ אף שהיא מוחזקת אינה נאמנת כיון דהודיע להעדים מזה מקודם פרעון השני והוי סייעתא מן שיטת רש"י לשיטת הסוברים הנ"ל וכמו שפסק הרמ"א דכן הוא העיקר:. ומה שהקשה הנתיבות בס"ק ד' מבכורות עיין לעיל בחידושי לסי' מ"ט סעיף י' שבארתי זה היטב: סימן נט (א) (סעי' א') מלוה שהוציא שט"ח וטוען הלוה שהוא פרוע והמלוה אומר שמא אינו גובה בו: ענף א והסמ"ע שם כתב דכיון דהלוה טוען ברי והמלוה שמא אוקי ממונא בחזקת מריה משום דברי בצירוף חזקת ממונא עדיף מחזקה דשטרא בידי מאי בעי. והקצה"ח הביא ראיה לזה מכתובות דף פ"ז בפוגמת דרמו עליו שבועה משום דמיפרע לא דייק כו' אלמא דאי לא דייק והוי טוען שמא אין דינו ליטול וע"כ מוכח דבטוען שמא לא מהני השטר עכ"ל והנתיבות דחה ראיה זו משום דשא"ה דמודה המלוה דמקצתו פרוע ואינו יודע כמה איתרע שטרא דאינו גובה בו אף אם הלוה מסופק ואילו היכא דמספקא להמלוה חי הוי פרעון כלל אזי אם הלוה מסופק גובה בו כו' עכ"ל הנתיבות. אבל באמת הנכון עם הקצה"ח דלדברי הנתיבות ל"ל להש"ס לומר שם בכתובות דפרע דייק דמיפרע לא דייק. הא אף אם נימא דגם הלוה לא דייק ג"כ אינו גובה בו אם נימא דמיפרע לא דייק דהא היכא דקיבל מקצת פרעון וא"י כמה אז אף שניהם טוענים שמא אינו גובה לפמש"כ הנתיבות א"כ ל"ל לש"ס לומר דפרע דייק ובודאי אין סברא לומר דנקטו כן כדי דיהיה טענת הלוה טענת ברי דאל"כ הא אין נשבעין על טענת שמא דז"א דודאי אף דנימא דפרע לא דייק מ"מ כיון דצווח וטוען ברי פרעתי כולו ודאי נשבעין על טענתו דאין זה מקרי טענת שמא וזה פשוט] וע"כ מוכח מזה דאף היכא דמסופק כמה קיבל בהפרעון מ"מ אם שניהם טוענים שמא גובה בו כמבואר בסי' פ"ב וסי' נ"ט וסי' ע"ה דכיון דמבואר שם דאם טוענים שניהם שמא לא מבטלינן שטרא מספק א"כ ה"ה בשניהם מודים דהיה פירעון רק דאינם יודעים כמה ג"כ גובה בו וע"כ