נחל יצחק חלק א רמו

דישבע ויטול מעותיו אף דהתם ג"כ לא ה"ל למידע אם נאנס המשכון ביד המלוה ואכמ"ל: ענף ד נחזור לעניננו לפי מה שנקטו כל הפוסקים לכלל גמור הך פסק הגאונים הנ"ל דצריך לשבע בנק"ח על משכון דאף דמהימן במיגו דלא מקרי מיגו להוציא ודלא כשיטת בעל המאור הנ"ל עכ"ז כיון דיש בו קצת אפוקי ממונא הצריכו לשבע א"כ ה"ה באם טוען סטראי דנאמן במיגו להד"מ לגבות בשטרו אף דהוי מיגו להוציא מן הלוה דהוי מוחזק מ"מ מהימן הלוה משום שטרא מסייע ליה כמש"כ התוס' בב"ב ד' ל"ב ד"ה והלכתא וכו' וכיון דהוי מוציא גמור ע"כ צריך לשבע אף דלא טען השבע לי וכשיטת הסמ"ע דהא חזינן בגיטין ד' ל"ז דשביעית משמטת מלוה בשטר כדקיי"ל בסי' ס"ז משום דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי וכב"ה ואלו במלוה על המשכון אינו משמט כמבואר שם ומבואר בתומים בכללי מיגו ס"ק ח' בשם הכנה"ג דלכן בשטרא מסייע ליה אמרינן מיגו להוציא משום דהוי כגבוי לגבי זה דלא יהיה מקרי מיגו להוציא ע"ש ובקצה"ח סי' פ"ג ס"ק ה' וראיתי בנו"ב מ"ת חלק ח"מ סי' ל"ב מש"כ שם מסברא דנפשיה דבשטר דאין בו ספק אם הוא פרוע לכ"ע הוי כגבוי ובאמת כבר כתב כזה התוספות בסוטה ד' כ"ה ד"ה ב"ה סברי כו' כמש"כ בספרי באר יצחק חלק אה"ע סי' ט"ז ענף ד' ובמק"א הארכתי בזה] וכיון דמשכון מקרי מוחזק ביותר משטר דהא גם בשמטה אינו משמט במשכון. ואפ"ה גבי שבועת המשכון תקנו לישבע אף דיש ליה מיגו משום דמקרי לאפוקי ממונא קצת כש"כ בשטר דאף דיש לו מגו מ"מ כיון דמקרי אפוקי ממונא ביותר דהא משמט בשטר וודאי מחויב לשבע בנק"ח משום שבועת המשכון דתקנו דצריך לשבע משום דבא להוציא קצת ע"כ מחוייב לשבע אף דיש לו מיגו: והש"ך דס"ל דא"צ לשבע בטענת סטראי כי אם בטוען השבע לי יש לומר דמחלק דשאני הך שבועת הגאונים דמחולקים הבע"ד בסך הלוואה ויש בזה חזקת פטור משא"כ היכא דמחולקים בפרעון המלוה והלוה יש לאוקמי בחזקת חיוב ע"כ י"ל דבכה"ג לא תקנו הגאונים לשבע כן י"ל בסברת הש"ך. רק הסמ"ע י"ל דס"ל כיון דעיקר הטעם בהך שבועת הגאונים הנ"ל הוא משום דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ואף להסוברים דאמרי' מיגו לאפטורי משבועה עכ"ז במה דמקרי אפוקי ממונא לא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה לכ"ע א"כ הנך טעמים שייכי ג"כ אף במחולקים בפרעון דמאי שנא ואזלינן בתר טעמא: ואפשר לדון באמת לפמש"כ הסמ"ע בסי' ע"ב סעי' כ"ז ס"ק פ"ז דדוקא במחולקים בהלואה תקנו לשבע בנק"ח משא"כ היכא דמודה ליה על ההלוואה רק דמחולקים בהפחת של המשכון לא תקנו בזה לשבע ולפ"ז י"ל דה"ה היכא דמחולקים בפרעון ג"כ לא תקנו לשבע א"כ שפיר כתב הש"ך בסי' נ"ח גבי סטראי דא"צ לשבע כי אם בטען השבע לי. אבל לפמש"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קכ"א דגם היכא דמחולקים בפרעון צריך המלוה לשבע בנק"ח ע"ש. א"כ ה"ה בטענת סטראי אף דהוי בטענת פרעון ג"כ צריך לשבע בנק"ח וגם לשיטת הסמ"ע הנ"ל שם ג"כ יש לחלק ע"פ מש"כ הנתיבות שם ס"ק ל"ז דרק היכא דידעינן דנתן לו החפץ בתורת משכון דשייך בזה לומר משכונך בידי מאי בעי כמו בשטר בזה א"צ לשבע כמש"כ לעיל בשם בעה"ת כ"ז דלא טען השבע לי משום דנאמן בטענת עצמו בלא מיגו משא"כ היכא דלא מהימן רק ע"י מיגו אז דינו כמו כל שבועת המשכון וכמש"כ הש"ך גופא בס"ק קכ"א בסי' ע"ב כנ"ל ועיין בש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ו ובתומים שם ונתיבות ס"ק נ"א וקצרתי ולכן העיקר לדעתי דבטענת סטראי אף דלא טען השבע לי ג"כ צריך לשבע בנק"ח ואין מוציאין מהלוה בל"ש וכפסק הסמ"ע: ומה דהוכיח הש"ך בסי' נ"ח שם מן הרמב"ן דכתב דא"צ לשבע בטוען סטראי רק בטענת השבע לי לפמש"כ אין זה הכרח כלל דהא מבואר בחידושי הרמב"ן לב"ב ד' ל"ב דהקשה על הסוברים דלא אמרינן מיגו להוציא מהא דסטראי דכתובות וכעין קושיית התוס' שם ותירץ דשא"ה דעיקר מחלוקת דהמלוה והלוה הוא על המעות דפרע כבר אם הוא עבור חוב אחר או עבור חוב של השטר ע"כ לא מקרי מיגו להוציא כיון דאין אנו דנין אלא על המנה שפרעו אע"ג דממילא מהני לגבות חוב של השטר עכ"ז לא מקרי מיגו להוציא כ"א מיגו להחזיק ע"ש ברמב"ן אלמא דשיטת הרמב"ן דטענת סטראי לא מקרי אפוקי ממונא כ"א לאוקמי ממונא ע"כ ס"ל להרמב"ן שהביא הש"ך דא"צ לשבע בלא טענת השבע לי משום דאינו דומה לשבועת המשכון דהא אין אנו דנין רק על המנה דקיבל לפרעון וזה דומה לתפס מעות דמבואר בסי' ע"ב סעי' י"ז דאין צריך לשבע וכש"כ היכא דקיבל כבר המנה לפרעון דלא מקרי אפוקי ממונא לשיטת הרמב"ן הנ"ל משא"כ לשיטת התוס' וש"פ דכתבו דלכן מהימן סטראי במיגו משום דשטרא מסייע ליה וכמו דפי' הכנה"ג משום דלגבי זה מקרי כגבוי א"כ ממילא צריך לשבע כמו במשכון כיון דמקרי אפוקי ממונא ואף לשיטת התומים בכללי מיגו ס"ק ח' דכתב דלכן היכא דשטרא מסייע לי' אמרינן מיגו להוציא משום דחזקה שטרא בידי מאי בעי מסייע לי': ג"כ י"ל לחייב שבועה דהא כבר הוכחתי לעיל דאף היכא דאמרי' מיגו להוציא כמו בברי ושמא ומיגו אפ"ה חייב שבועה על המשכון כיון דאינו נאמן ע"י ברי ושמא לחוד כי אם בצירוף המיגו וכיון דעיקר מה דמוציאין ממון הוא ע"י מיגו ע"כ תקנו שבועת המשכון כיון דהוי אפוקי ממונא א"כ ה"ה אף היכא דמוציאין הממון ע"י המיגו בצירוף סברת חזקה דשטרא בידי מאי בעי לשיטת האו"ת הנ"ל כיון דעל שטרא בידי מאי בעי לא סמכינן כ"א בצירוף להמיגו ע"כ דומה למש"כ דמיגו וצירוף ברי ושמא חייב שבועה וכש"כ לשיטת כנה"ג והקצה"ח הנ"ל דמשום דהוי כגבוי אתו עלה א"כ נילף מכש"כ ממשכון כנ"ל לענין שמיטה ואין מוציאין מהלוה בל"ש. ענף ה ועפ"י כל מה שנתבאר יש להעיר במש"כ המשנה למלך הל' מלוה פי"ד הל' א' שכתב לדון בדברי המ"מ שם שכתב בפוגם שטרו בתוך זמנו דאיבטל לגביה חזקה אין אדם פורע תו"ז כיון דהלה מודה דנפרע מקצתו וכתב המל"מ שם אם פסקו של ה"ה לחייב שבועה למלוה ניחא ואם לפוטרו במלוה ע"פ בשבועתו קשיא לי פוגם שטרו אמאי נשבע ונוטל הא איבטל חזקה שטרא בידי מאי בעי דהא כמו דאיבטל חזקה אין אדם פורע תוך זמנו הכי נמי איבטל שטרא בידי מאי בעי דהא פרע ולא כתב שובר ואפשר לדחות דהתם גוף הפרעון מבטל החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דהא פרע אבל גבי פוגם אפשר דפרע אדעתא דלכתוב שובר ונטרפה השעה מאיזה סבה ולא כתב עכ"ל המל"מ ועיקר הוכחתו אין הכרח כלל לכאורה דאי קאי בפוגם בעדים הא בזה לא איתרע חזקה דשטרא בידי מאי בעי דהא חזינן דלא פרע כ"א בעדים והא דאמרו בהכותב ד' פ"ז בפוגם בעדים די"ל דחייב שבועה דלמא אתרמויי אתרמי לו ז"א רק גבי חיוב שבועה משא"כ לבטולי לשטרא וודאי לא אמרינן משום זה לבטל חזקה זו דהא י"ל דלכן לא חשש לכתוב שובר משום דהיה הפרעון לפני העדים. ואי נימא דכוונת המל"מ להוכיח מפוגם שטרו ע"י הודאת המלוה ג"כ אינו הוכחה דהא י"ל דהא כל פוגם שטרא יש להמלוה מיגו ואפ"ה חייב שבועה כמש"כ התוס' בכתובות שם ד"ה דמפרע לא דייק כו' דמקרי מיגו בדדמי א"כ ז"א שייך רק לחייבו שבועה משא"כ אחר דרמו רבנן עליה דמלוה שבועה כי היכא דנידוק שפיר מהימן במיגו ולא מקרי מיגו להוציא כיון דשטרא מסייע לו כנ"ל ע"כ לכאורה אין הכרח לדברי המל"מ הנ"ל כ"כ אך י"ל דשפיר הוכיח המל"מ כן מפוגם שטרא בעדים דהמלוה נשבע ונוטל דהא מבואר בשבועות ד' מ"א בא"ל אל תפרעני אלא בעדים דאם אומר פרעתי לפני פלוני ופלוני ומתו או הלכו למדה"י דנאמן ועיין בח"מ סי' ע' סעי' ג' ובש"ך שם ס"ק י"ד שיטת הפוסקים דפליגי בזה וס"ל דאינו נאמן משום דה"ל לכתוב שובר ע"ש אבל במי דחזינן דפורע בעדים ואינו חושש דלמא מייתי סהדי או ילכו למדה"י א"כ יהיה נאמן הלוה