נחל יצחק חלק א רמד

דלא ירצה לשבע שבועת המשכון ג"כ לא נחתינן לנכסיו כמו בכל נשבעין ונוטלין היכא דמן הדין א"צ שבועה דהא מהימן במיגו רק תקנו שבועה דהוי אפוקי ממונא מחבריה כמש"כ הרא"ש והר"ן א"כ כמו דבכל שבועת המשנה אם תפס ואינו רוצה לשבע לא מפקינן מיניה ה"ה גם בשבועת המשכון דינו כמו גזל דרבנן ואין מוציאין ממנו כמו דסמך הרי"ף והמחבר בסתימות לשונם בזה על הפשיטות כנ"ל רק דהר"נ והש"ך כתבו כנ"ל ובסיפא דנתנה בזמנו נשבע ונוטל כיון דמן הדין אינו נוטל אף בשבועה רק מצד תקנת חז"ל בזה אם אינו רוצה לשבע מוציאין ממנו אף אם תפס דבזה השבועה מעכב הפרעון כנ"ל ולכן קתני בזה נשבע ונוטל דבלא שבועה אינו יכול לטול כלל. ומתורץ קושיות הראשונים על הגאונים הנ"ל מהברייתא: אך עדיין י"ל בתירוצו לפמש"כ הר"ן בכתובות שם דהא דכתב הרי"ף אי תפס לא מפקינן זהו רק בתפס מעות אבל בתפס מטלטלין מפקינן מיניה כו' וכן מבואר באה"ע סי' צ"ו סעיף י"א ובש"ך ובסמ"ע סי' פ"ז א"כ בתפס משכון ואינו רוצה לשבע הדין נותן דמפקינן מיניה דהא הוי מטלטלין אכן לפמש"כ במק"א דז"א רק בזה"ז דאין לנו ב"ד סמוכים כמו שהארכתי במק"א אבל בזמן דאיכא ב"ד סמוכין דדנין מה"ת אף תפס מטלטלין לא מפקינן מיניה ע"כ בזמן הברייתא דהיה אז ב"ד סמוכים שפיר לא מפקינן אף בתפס מטלטלין וכש"כ לפי מה שהעלה הקצה"ח סי' פ"ז ס"ק י"ג דאף בתפס מטלטלין לא מפקינן. א"כ בוודאי אתי שפיר למש"כ: ועפ"ז יש מקום לתרץ שיטת הרי"ף בב"ב בסוגיא דאומן דף מ"ו דפסק דלא מהני מיגו באומן אף דליכא עדי ראה והקשו כל הראשונים עליו מהברייתא הנ"ל דקתני שם כ"ז שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה ומבואר בש"ס שם ד' מ"ו דמתיב רבא לסיועי לרבה מהברייתא דנותן טליתו לאומן דהממע"ה כו' דאומן מהימן מיגו דאי בעי אמר לקוחה בידי כו' דלא ראה אלמא דמהימן במיגו ועיין ברמב"ן לחידושיו שם: ולענ"ד נראה לתרץ משום דשיטת הרי"ף הוא דלכן אומן לא מהימן במיגו משום דמקרי מיגו להוציא דהכלי בחזקת בעלים עומד כמש"כ התומים סי' קל"ד ס"ק א' והא דמבואר בברייתא דמהימן האומן י"ל הטעם דלכן מהימן אם הטלית בידו לפי המבואר בח"מ סי' ע"ב וש"ך ס"ק ק"ט בשם הרשב"א דפסק אם יש עדים שממושכן בידו החפץ ומחולקים המלוה והלוה בהסך דאין מוציאין מהמלוה כיון דבע"ח קונה משכון מקרי המלוה מוחזק ושאני הא דאומן משום דבאומן לא שייך בע"ח קונה משכון דלאו בתורת משכון אתאי לידו ע"ש: ובאה"ע סי' כ"ח סעי' ט"ו מבואר דלא כהרשב"א אלא גם באומן ס"ל לכמה פוסקים דקני משכון ע"ש לכן י"ל דהא דמהימן אומן בטלית בידו כיון דעיקר מלתא דאומן אין לו חזקה משום דאמרינן דניתן לו בתורת אומנות א"כ הוי כמו שיש לו עדים בדבר שבתורת משכון אתי לידו דקני לו עכ"פ אך אין אנו יודעים סך הקציצה ע"כ מהימן כמו הא דסי' ע"ב סעי' כ"ג כנ"ל: אכן יש לחלק דשאני היכא דלא נתן רק בתורת משכון א"כ על קצת אנן יודעים דמגיע לו לכל הפחות סך מה דהא בפרעון ליכא לאסתפוקי על משכון כמש"כ לעיל בשם בעה"ת דעל משכון שייך ג"כ לומר משכונך בידי מאי בעי כמו בשטר וכיון דיש לו קנין במשכון בוודאי רק דלא ידעינן על כמה לכן אין מוציאין מהמלוה גם יש לדמות זה להא דמבואר בב"מ ד' ק' שכתבו התוס' שם ד"ה ולחזי ברשותא דמאן קיימא כו' דבדררא דממונא ויש ספק לב"ד בלא טענותיהם אין מוציאין מהלוקח דתפס וטוען ברי ע"ש ודררא דממונא מקרי ביש לו עדים שמגיע לו רק אין יודעים אם דמי עבד גדול או דמי עבד קטן עיין בתוס' שם ד"ה דמי עבד ובכללי תפיסה של אחרונים בדררא דממונא ובקצה"ח ונתיבות סי' ע"ב וסי' פ"ח ע"כ ה"ה היכא דידעינן דמגיע לו איזה סך רק אין יודעים סך הקציצה מקרי דררא דממונא וכיון דקני משכון הוי כמו טענת לוקח על גוף הדבר דכתב התומים בכללי תפיסה דהיכא דטוען על גוף הדבר שהוא שלו מועיל תפיסה וה"ה בע"ח דקני משכון מקרי ג"כ טוען על גוף הדבר שהוא שלו מועיל תפיסה וכפסק הרשב"א הנ"ל אך י"ל דזה אינו שייך אלא היכא דאנן סהדי דמגיע לו איזה חוב מקצת בוודאי ואין יודעים כמה מקרי זה שפיר דררא דממונא אבל באומן אף דקני משכון כשיטת הפוסקים באה"ע: עכ"ז מהימן לומר פרעתי דהא לא שייך בזה לומר משכונך בידי מאי בעי כיון דלא נתן לו עבור משכון כי אם לאומנות ואף דממילא קני לו בתורת משכון כ"ז דלא פרע כנ"ל מ"מ דכיון דיכול לטעון פרעתי ע"כ אף היכא דלא טען פרעתי לא מקרי זה דררא דממונא כיון דלא נולד הספק בלא טענותיהם דהא באמת יכול לטעון פרעתי רק משום דלא טען פרעתי נולד לנו הספק רק ע"פ טענותיהם אמנם באמת י"ל דגם אומן לא מהימן לומר פרעתי משום דכ"ז דטליתו בידו דומה זה לחוב תוך זמנו דקיי"ל דאינו נאמן לומר פרעתי דהא שכירות אינו משלמת אלא לבסוף. וסוף מקרי בעת שמוסר טליתו בחזרה להבעה"ב כמש"כ התוס' בב"ק ד' צ"ט ובח"מ סי' קכ"ו ובש"ך ס"ק ע"ו ע"כ כיון דאנן סהדי דבתורת אומנות אתאי לידו ומגיע לו איזה סך שכירות בוודאי דהא לא עביד דפרע בגו זמנו רק דלא ידעינן כמה סך הקציצה לכן דין אומן כמו במשכון דאם ידעינן דמגיע לו איזה סך רק לא ידעינן כמה דמועיל תפיסתו דכיון דקני משכון במקצת מקרי מוחזק גם על המותר דנסתפקנו או משום דררא דממונא כנ"ל ויש לסמוך שני הטעמים ביחד ע"כ אמרו בברייתא שם דהממע"ה ולא משום מיגו: והא דמבואר בב"ב שם דמותיב רבא לסיועי לרבה ותיובתא דאביי כמש"כ הרשב"א שם מברייתא דנתן טליתו לאומן דהממע"ה דמשום מיגו אתינן עלה היינו דהא רבא ס"ל בב"ב ד' ה' דעביד אינש דפרע בגו זמנו ונאמן לומר פרעתי בתוך זמנו וכן ס"ל לאביי בב"ב ד' ה' ע"כ הוי תיובתא לאביי ולפ"ז הא אומן בתוך זמן שכירותו ג"כ יכול לטעון פרעתי כמו כל חוב תוך זמנו וכמש"כ הש"ך לדמות כעין זה בסימן קכ"ו ס"ק ע"ו ועיין בקצה"ח שם ויש להאריך בעיקר דברי הש"ך הנ"ל: א"כ לשיטת רבא הנ"ל אין סברא לומר דלכן הממע"ה משום דהוי דררא דממונא כיון דמגיע לו מקצת בוודאי וגם קני לו מקצת בהמשכון ע"כ מקרי מוחזק בהמותר דזה אינו שייך אליבא דרבא אלא במשכון דנתן לידו רק בתורת משכון דלא מהימן לומר פרעתי כמו בשטר דמשכונך בידי מאי בעי משא"כ היכא דנתן לו בתורת אומנות לא שייך בזה לומר משכונך בידי מאי בעי. דהא לא נתן לו עבור משכון כי אם משום אומנות ואף דממילא קני משכון כמו שפסק הרמ"א באה"ע בסי' כ"ח כנ"ל עכ"ז משכונך בידי מאי בעי לא שייך בזה וכעין דאמרו בב"מ ד' ק"ג ע"א דשטר לגוביינא קאי אינו נאמן לומר פרעתי. משא"כ היכא די"ל דנכתב השטר לענין אחר ע"ש וכה"ג כתב הריב"ש סי' שמ"ה והובא בקצרה באה"ע סי' נ"א ס"ק ה': ואף דהוי תוך זמנו ג"כ נאמן לומר פרעתי אליבא דרבא. ועיין בתוס' ב"ב ד' ה' ד"ה כי היכא דלא לטרדן כו' ובתוס' ב"מ ד' ק"ב ד"ה בחזקת שלא נפדה כו' אכן לתירוץ קמא של התוס' שם א"ש למש"כ בשיטת הרי"ף ועיין בשמ"ק ובריטב"א שם ויש להאריך בכ"ז] לכן לרבא אין זה מקרי דררא דממונא וגם אינו דומה למשכון דסי' ע"ב בשם הרשב"א הנ"ל ע"כ לשיטת רבא ואביי מוכח דהא דתני המוציא מחבירו עליו להביא ראיה אין זה אלא משום מיגו: והא דלא חש רבה לסברת האלפס דס"ל דאומן מקרי מיגו להוציא כסברת התומים הנ"ל י"ל דרבה לטעמיה אזיל דס"ל דמהימן במיגו אף להוציא כמבואר בב"ב ד' ל"ב אבל לדידן דקיי"ל התם הלכתא כרב יוסף דלא מהימן במיגו להוציא וכיון דאומן על טליתו מקרי להוציא ע"כ שפיר פסק האלפס דלא מהימן ואינו קשה מהברייתא הנ"ל דלדידן דקיי"ל אין אדם פורע בתוך זמנו א"כ דומה למשכון שכתב הרשב"א דמקרי המלוה מוחזק והרי"ף הוכיח כן מן קושית התוס' בב"ב ד' מ"ה ד"ה אי הכי כו' בשלמא לדידי לית ליה מיגו כו' וכמ"ש המהרש"א שם בשם הרמב"ן ע"ש והא דבעה"ב מודה דקצץ