נחל יצחק חלק א רמג

לשבע בנק"ח וכ"כ הגאונים בעובדא דהנה עזי דאכלי חושלא כו' והקשו עלה מהך ברייתא דקציצה דקתני כ"ז שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה ומשמע דאי לא מייתי ראיה שקיל בלא שבועה כו' וכן הקשו מהא דגרסי בירושלמי שבועות שם פ"ז היה בידו משכון נוטל בלא שבועה כו' והעלה שם לתרץ כמו דכתב הש"ך בסי' פ"ט לתרץ כ"ז והיה בהעלם דבר דברי הרשב"א הנ"ל מהש"ך שם וכן ראיתי בהרדב"ז ח"א סי' נ"ב שכתב כמש"כ הש"ך לתרץ כנ"ל: ובעיקר קושייתם מירושלמי הנ"ל נלע"ד לתרץ בפשיטות דהא הירושלמי מיירי התם בטענת שכיר ובעה"ב בפרעון דלשון הירושלמי שם כן הוא הקדים לו שכרו נשבע ונוטל היה המשכון בידו נוטל בלא שבועה ופי' הפ"מ דהבעה"ב טען דהקדים לו שכרו והוי אמינא דקודם שפורע לפועליו בסוף היום אינו טרוד בפועליו ויהא נאמן קמ"ל דגם בזה אמרינן טרוד הוא בעסקיו ונשבע שכיר ונוטל עכ"ל וכן ראיתי ברשב"א שם שכתב כן לפרש לירושלמי הנ"ל אלמא דקאי בטענת פרעון וכן כל הסוגיא מוכח שם דמיירי בטענת פרעון וע"ז סיים הירושלמי היה משכון בידו נוטל בלא שבועה והבעה"ת שער מ"ט ח"ב כתב דאם מחולקים בפרעון במשכון דינו כמו בשטר דאינו נאמן לומר פרעתי משום דמצי אמר משכונך בידי מאי בעי כמו בשטר דאמרו שטרך בידי מאי בעי והובא בנתיבות סי' ע"ב ס"ק ל"ז וס"ק נ"א וזהו כוונת הירושלמי היה משכון בידו ולא קאמר בלשון היה טליתו או חפצו בידו רק אמר בלשון משכון משום דמודה דנתנו למשכון ע"כ אינו נאמן לומר פרעתי משום דמצי אמר משכונך בידי מאי בעי כמו בשטר דא"צ לשבע בלא טען השבע לי ולא מבעיא אם יש עדים שהוא משכון רק דמחולקים בפרעון ודאי דדינו כמו בשטר ואף כשהלוה מודה דנתן את החפץ להמלוה בתורת משכון ג"כ לא שייך להאמין להחייב במיגו דהיה כופר החוב דאז היה צריך התובע לשבע בנק"ח דהא שכיר נשבע ונוטל וה"ה עכשיו דמודה שהוא למשכון יהיה נאמן במיגו לחייב להתובע שבועה משום דהא כתב הב"ש סי' צ"ו ס"ק ח' בשם תשובת הרי"ף דמיגו לחיובי שבועה לא אמרינן. ואשמועינן הירושלמי הך דינא שכתב הבעה"ת הנ"ל ג"כ וכן הוכחתי כבר מהא דח"מ סי' פ"ב סעיף י' בטען הלוה כתבתי ללוות ולא לוה או אמנה וריבית דא"צ המלוה שבועה או מחילה לחד דעה דאין נאמן לחייב שבועה להמלוה במיגו דהיה טוען פרעתי דאז היה צריך לשבע בטען השבע לי אלמא דלא אמרינן מיגו לחיובי שבועה ויש להאריך ואכ"מ ולכן נקט הירושלמי בלשון היה משכון בידו כו' ולא נקטו היה טליתו בידו להורות כנ"ל דמיירי בנתן לו במשכון ושייך בו לומר משכונך בידי מאי בעי א"כ מתורץ מה דהקשו מירושלמי על הגאונים הנ"ל ושפיר י"ל דהיכא דאינו מודה הלוה דניתן למשכון או במחולקים בעיקר הסך ההלואה בזה י"ל דצריך לשבע ומן הירושלמי הנ"ל סייעתא להבעה"ת: ועוד י"ל דהא מבואר ברא"ש פ"ז דשבועות והרשב"א והר"נ שם דהביאו ראיה לזה מהא דב"ק דף קי"ד המכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה הוציא ויטול ולא מהימן במיגו דממך לקחתי משום דהוי מיגו לאפטורי משבועה רק הרשב"א הביא שם בשם יש מי שכתבו לדחות ראיה זו ע"פ ירושלמי בב"ק שם דתקנת חכמים הוא התם כדי שלא יהיה בע"ב מטפלים עם גנבים אך שיטת רוב הראשונים שם דכיון דבש"ס דילן לא הוזכר סברא זו ע"כ פשט המשנה משמע דלכן ישבע כמה הוציא משום דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה לכן י"ל דהירושלמי דקאמר היה משכון בידו נוטל בל"ש אזיל לטעמי' דמפרש בב"ק טעמא של משנה זו משום שלא יהי' בע"ב מטפלים עם גנבים משום דס"ל דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה אבל אנן לא ס"ל כן כנ"ל: ולפי מה דנסתפק הג"ת והובא בכללי מיגו של האו"ת ס"ק קי"ח דנסתפק לומר דאפשר דאמרינן מיגו לחיובי שבועה וכש"כ להסוברים דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה יש מקום לפרש ירושלמי הנ"ל בכוונה אחרת ואינו קשה על הגאונים הנ"ל והוא דבאמת הוא דוחק מש"כ בשמם לפרש מאי דקאמר הירושלמי מתחלה שם הקדים לו שכרו נוטל בשבועה ולכן נראה לי לפרש באופן אחר והוא דהא קיי"ל בב"ב ד' ה' דאם טען פרעתי בתוך זמנו וכעת הוא לאחר זמנו דאיבעיא דלא אפשטא אם מהימן במיגו נגד חזקה ומבואר בסי' ע"ח סעי' ה' דהלוה פטור ואי תפס לא מפקינן וזה ברור דהא דאמרינן בב"מ ד' ק"ב שכיר בזמנו נשבע ונוטל דעביד דפרע ביומא דמשלם זמנו היינו בטוען פרעתי לאחר דנתחייב שכירותו כגון דנתנה לו בחצי היום ונתחייב אז מיד השכירות דהא דאין שכירות משתלמת אלא בסוף הא גם זה בסוף מקרי כמבואר ב"מ ד' ק"ג שם. רק דאינו עובר על בל תלין עד שקיעת החמה כמבואר בב"מ ד' קי"ב ובח"מ סי' של"ט סעיף מ' ועיין בקצה"ח סי' פ"ט ס"ק ב' בשם השמ"ק אבל כל זמן דלא נתן להבע"ב טליתו אז אינו נאמן לומר פרעתי משום דמקרי תוך זמנו וה"ה היכא דאין החפץ ביד האומן רק דלא גמר שכירותו מקרי תוך זמנו דהא אין שכירות משתלמת אלא בסוף כמש"כ התוס' בב"ק דף צ"ט ד"ה אלא במאי מקדשה וד"ה ואיב"א וכמש"כ הש"ך בח"מ סי' קכ"ו ס"ק ע"ו ע"ש: ועיין בקצה"ח סי' ע"ב ס"ק כ"ג: והש"ך סי' ע"ח ס"ק ט"ז הביא בשם כמה פוסקים דס"ל דאף ביומא דמשלם זמנו נאמן במיגו לומר פרעתי בתו"ז ודלא כשיטת התוס' בב"ב דף ה' וזה כוונת הירושלמי הקדים לו שכרו היינו דטוען פרעתי בתו"ז נשבע ונוטל ולא אמרינן דהא אינו נאמן לומר פרעתי תו"ז משום חזקה אין אדם פורע תו"ז ע"כ אשמעינן דנאמן במיגו דאי בעי היה אומר פרעתי במשלם זמנו דאז היה צריך השכיר לשבע וליטול ע"כ מהימן במיגו כדקיי"ל דאם הוא מוחזק נאמן במיגו ואף דהנפ"מ הוא רק לענין שבועה דהא בלא"ה שכיר נשבע ונוטל עכ"ז מהימן במיגו לחייב שבועה להשכיר כנ"ל וסיים הירושלמי ע"ז היה משכון בידו נוטל בלא שבועה וקאי על מה שאמר לעיל שם בטען הקדים לו שכרו היינו בטוען פרעתי תוך זמנו דאם האומן מוחזק אז יכול לומר קים לי דלא מהימן במיגו נגד חזקה כמבואר בסי' ע"ח והא דנקט בלשון היה משכון בידו אין זה דקדוק כדחזינן לשיטת הראשונים דפירשו להירושלמי דס"ל דנאמן כדי דמיו במינו. ובזה א"צ דוקא בניתן למשכון דהא בכל מה דתפס בלא סהדי כמו בעיזי דאכלי חושלא מהימן כדי דמיו במיגו אלמא דלאו דוקא נקט בלשון משכון א"כ ה"ה לפמש"כ דהטעם הוא דכיון דהאומן מוחזק יכול לטעון קים לי דאינו נאמן לומר פרעתי תוך זמנו אף במיגו ואינו קשה קושיות הראשונים מהירושלמי והבוחר יבחר. ענף ב ומה דהקשו הראשונים על שיטת הגאונים הנ"ל מברייתא דב"ב דף מ"ה דהיה טליתי בידו כ"ז שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה דמשמע דא"צ שבועה כמש"כ הרשב"א בחידושיו לשבועות והרמב"ן בסוף שבועות במלחמות והנ"י בב"ב בסוגיא דאומן דאין לומר כוונת הברייתא דהממע"ה ואם לא יביא ראיה ישבע האומן ויטול: דא"כ תקשה היינו סיפא דקתני נתנה בזמנו נשבע ונוטל א"כ תקשה על הגאונים מהברייתא הנ"ל ונלע"ד לתרץ דהא הרי"ף בכתובות פ"ט בסוגיא בעד א' מעיד שהוא פרוע דאמר ר"פ אי פיקח הוא מייתי לידי שבועה דאורייתא כתב הרי"ף לפרש נפ"מ באם תפסה דבשבועה דרבנן לא מפקינן מינה ובדאורייתא מפקינן מינה והר"ן שם כתב דאף דלא מפקינן מכ"מ עבדינן ליה כמו בכל גזל דרבנן והובא זה בח"מ סי' פ"ב סעיף ה' בש"ך ס"ק י"ז ובסי' פ"ז סעי' יו"ד ובאה"ע סי' צ"ו סעיף י"א ובח"מ שם ס"ק כ"ו והש"ך סי' פ"ז ס"ק כ"ה כתב דזהו דוקא באותן דמן הדין היו נוטלים בלא שבועה אבל בשכיר ונגזל דמן הדין אין נוטלים רק משום תקחז"ל והם לא האמינוהו אלא בשבועה ע"כ אם תפס ואינו רוצה לשבע מפקינן מיניה ולפ"ז יש לפרש להברייתא דקתני הממע"ה כמו דחזינן בלשון הרי"ף והמחבר שכתבו בקצרה דאי תפס לא מפקינן כמו בכל גזל דרבנן ולא כתבו דענשינן ליה רק הר"ן והש"ך כתבו כנ"ל כן יש לפרש להברייתא דאמרו הממע"ה דהכוונה דמי שבא להוציא צריך ראיה ואם לא יביא ראיה אינו יכול להוציא ממנו דאף