נחל יצחק חלק א רמא

וכעין סברת הנתיבות שם ס"ק י"ט דכמו דבנאמן עלי אבא צריך שיאמר לפני ב"ד דבעדות חוץ לב"ד לאו הגדה הוא דהוי כעד מפי עד וכן הדין בשליש דלא עדיף מעדים דלא חשוב הגדתן רק בב"ד עי"ש בנתיבות אך באמת מוכח בגיטין ד' ס"ד דשליש מהימן אף כשיגיד שלישותו חוץ לב"ד דז"ל הגמרא שם תנן האשה שאמרה התקבל כו' ואמאי ליהמניה לשליש מי קא נפיק גיטא מתותי ידיו כו' תונח אמרה קיבל ל"ל כו' וכתבו התוס' שם בד"ה תינח בפנינו אמרה כו' אלא בפנינו קיבל ל"ל נהי דלא סגי כו' מ"מ ל"ל בפנינו קיבל לא היה צריך אלא לעדים שראוהו בידו שלם. ולקמן שם תוס' ד"ה ר"א היא כו' כתבו ולכך לא סגי שראוהו בידו שלם כו' אלמא דאם ראו העדים בידו שלם אף דעכשיו נקרע הגט מ"מ כיון דהעדים ראו בידו שלם והיה אז מהימן בדין שליש ע"כ מהני זה אף דנקרע עכשיו אלמא דמבואר בפירוש דאף דלא מסר השלישית לפני ב"ד רק לפני עדים ג"כ מהימן כדין שליש א"כ שפיר מוכח מן סוגיא הנ"ל דשליש נאמן אף חוץ לב"ד: ובהא דשליש הנעשה ע"י שליח דכתבו דיעשה השליש מה שא"ל השליח דאף דאין להשליח דין שליש כשמכחישין לו מ"מ כיון דיש להשליח מיגו בעת דמסר להשליש ע"כ מהימן וכמש"כ הש"ך כנ"ל ולכאורה יש להעיר בזה לפי מש"כ הסמ"ע בסי' קל"ג ס"ק ח' דמיגו חוץ לב"ד לא מהני וכמש"כ התומים בסי' ע"ב ס"ק ל"ה ובסי' קמ"ו ס"ק י"ד דא"כ אמאי מהימן השליח ע"י מיגו בעת שמוסר להשליש שלא בפני ב"ד הא כיון דעיקר נאמנותו הוא ע"י מיגו וכיון דמיגו חוץ לב"ד לא מהני א"כ לא מהימן השליח ע"י מיגו בעת דמוסר השלישות להשליש בשלמא היכא דיש לו תורת שליש דאף דעיקר נאמנותו הוא ע"י מיגו דהיה בידו לעשות כן למפרע כמו דהעלה הש"ך. עכ"ז אחר דהאמינו לשליש משום מיגו דהיה בידו ואמרו בזה הטעם דהימניה ע"כ ממילא מהימן אף חוץ לב"ד אבל היכא דאין לו תורת שליש כגון במכחיש הבע"ד להשליח דאינו נאמן בתורת שליש אך עיקר נאמנותו הוא מחמת המיגו דהיה לו בעת דמסר להשליש וכמש"כ הש"ך כנ"ל א"כ אי נימא דמיגו חוץ לב"ד לא מהני תקשה דאמאי יעשה השליש מה שא"ל השליח: ומוכח מזה כמש"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק צ"א דדוקא היכא דצריך שבועה בנק"ח אמרינן דלא מהני מיגו חוץ לב"ד לפי דהכל תלוי בשעת שבועתו שיפסקו לו הב"ד כמו שהאריך שם הש"ך בזה ועיין בסי' קל"ג ש"ך ס"ק ה' מזה: אבל היכא דלא שייך סברא זו מהני מיגו אף חוץ לב"ד וכן מוכח מן הא דח"מ סי' שמ"ח סעיף ז' בהגהת הרמ"א דאם שמעון יש לו טענה נגד לוי דהיה נאמן ע"י מיגו וכמבואר שם בטור בשם תשובת הרא"ש ואף דבעת דבא החפץ ליד ראובן מן יד שמעון לא היה זה בפני ב"ד כמבואר שם. עכ"ז היה נאמן שמעון ע"י מיגו א"כ מוכח מן כ"ז דמיגו חוץ לב"ד מהני וכן יש לדון בסוגיא דב"ב דף קכ"ז דאמר יכיר למה לי אך יש לדחות זה דשא"ה דהוי בידו ליתן במתנה באמת גם היום. וכן בהא דאמרו דנאמן משום מיגו דבידו לגרשה ועיין בר"נ פ' האומר גבי ההיא דנשבית ופדיתיה כו' ובשער המלך סוף ה' מכירה ועיין בנתיבות סי' קמ"ו ס"ק י"ז דכתב לחלוק על האו"ת והעלה בהא דא"א הייתי וגרושה אני ונשביתי וטהורה אני ויליף זה מן את בתי נתתי כו' דבכל הנך ודאי מהני אף חוץ לב"ד והטעם הוא דשאני היכא דהוי הפה שאסר הוא הפה שהתיר כו' עכ"ל ויש לדון הרבה בכ"ז וקצרתי ועיין למש"כ לעיל בסי' הנ"ל סעיף ג' ענף ד' ועיין בש"ך סי' צ"ט ס"ק ה' ובסי' מ"ז ענף ב ולכאורה יש להעיר עפ"ז בהא דב"ב דף ל"ט ע"ב דתני בר קפרא ערער וחזר וערער אם מחמת טענה הראשונה ערער אין לו חזקה וא"ל יש לו חזקה והטעם הוא כיון דהודה דמחאתו הראשונה היתה בשקר א"כ הא היה חזקה בלא מחאה ואין מוציאין השדה מן הלוקח המחזיק וכן קיי"ל לדינא בסי' קמ"ו סעיף ז' ויש להקשות דיהיה מהימן המערער על מחאה השניה דבמשכנתא באה לידו במיגו דאי בעי היה עומד בטענתו הראשונה דירד להשדה בגזלנות כמו דמיחה בראשונה וכמו דמצינו בסי' ע"ט סעיף ט' דהיכא ששתי הטענות באות לפוטרו מהימן במיגו דאי בעי היה עומד בטענתו הראשונה וכמבואר ג"כ בסי' פ' ובטור שם ואין לומר דזה מקרי להוציא דז"א דהא כה"ג מצינו בב"ב ד' ל"ה ע"ב בתוס' ד"ה ואי דלי ליה כו' שהקשו דיהיה מהימן המערער במיגו דלפירות הורדתיו אלמא דזה לא מקרי מיגו להוציא משום דקרקע בחזקת בעלים עומדת כמש"כ האו"ת בכללי מיגו ס"ק ט' והנתיבות בכללי מיגו ס"ק ה' ובאמת התוס' בב"מ ד' ק"ו ד"ה א"ל רבינא כו' כתבו שם בתי' הג' דכה"ג מקרי להוציא כיון שאכל שני חזקה א"כ לפ"ז א"ש מה דאמרו דאם לא חזר וערער מחמת טענה הראשונה דיש לו חזקה משום דלא מהימן במיגו דזה מקרי מיגו להוציא: וכן לפמש"כ התוס' שם בתי' קמא דלכן אינו נאמן בגזל הוא בידו במיגו דמשכנתא משום דזה הוי מיגו במקום עדים דאנן סהדי דאם היה בא בגזל בידו לא היה שותק אלא היה מוחה עכ"ל ע"כ י"ל דלכן אם אינו מערער מחמת טענה הראשונה אינו נאמן לומר במשכנתא במיגו דגזלנות משום דכיון דידוע דהחזיק ג' שנים בלא מחאה דמשכונא ע"כ דנין בזה אנן סהדי ולא מהימן במיגו: ולפ"ז יש לדון דה"ה בכל שני חזקה דאם הודה המערער שהחזיק המחזיק שלש שנים רק שטוען המערער שלא מכרו מעולם ולא מיחה לי דאינו נאמן המערער במיגו דאי בעי לא היה מודה לו על חזקתו ג"ש משום דזה מקרי מיגו להוציא להך תי' ג' או להך תירוצא קמא של התוס' דזה מקרי מיגו במקום עדים משום אנן סהדי כו' והנה האו"ת בסי' קמ"ה ס"ק ה' כתב בזה הדין בפשיטות דנאמן המערער במיגו משום דחזקת מ"ק מסייעו ע"ש ותמהני עליו איך לא הביא לדברי התוס' הנ"ל דכתבו בהנך תירוצים להיפך ובאמת מהך דב"ב ד' ל"ט הנ"ל דאם חזר וערער שלא מחמת טענה הראשונה דהדין עם המחזיק מוכח מזה דלא מהימן המערער במיגו כיון דהודה על שני חזקה ושלא מיחה בו וכ"כ השמ"ק בב"מ שם בשם הרא"ש כפי תירוץ של התוס' הנ"ל וע"כ אין להוציא הקרקע מרשות המחזיק ודלא כמש"כ האו"ת ואף בקרקע מהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא: אכן כ"ז לתירוץ קמא ותירוץ שלישי של התוס' ב"מ הנ"ל: אבל לפמש"כ התוס' בתירוץ אמצעי שם דלכן אינו נאמן המערער לומר בגזלנות ירד במיגו דמשכנתא משום שסבור להוציא גם הפירות שאכל א"כ נראה דס"ל דזה לא מקרי מיגו להוציא וכפי סברת התומים הנ"ל וגם ס"ל דזה לא מקרי מיגו במקום עדים א"כ תקשה ע"ז מהא דב"ב דאם ערער שלא מחמת טענה הראשונה דיש לו חזקה היינו שטען בתחלה בגזלנות ובסוף טען במשכנתא כמש"כ הרשב"ם וכן משמע פשט הגמ' דסתמו דאם שלא מחמת טענה ראשונה בכל גווני יש לו חזקה וקשה דיהיה נאמן במשכנתא במיגו דגזלנות דבזה לא שייך סברת התוס' הנ"ל אכן אי נימא דמיגו חוץ לב"ד לא מהני א"ש דלכן אינו מהימן בעת שמיחה בשלשה שנים אחרונים לפני עדים דבמשכנתא ע"י מיגו דאי בעי היה עומד בדבריו הראשונים על גזלנות משום דמיגו חוץ לב"ד לא מהני וכמש"כ האו"ת בסי' ע"ב ס"ק ל"ה ובסי' קמ"ו ס"ק י"ד דמיגו חוץ לב' לא מהני וכמש"כ הסמ"ע בסי' קל"ג ס"ק ח' כנ"ל והך דערער וחזר וערער מיירי במיחה לפני עדים כמש"כ הרשב"ם שם וי"ל דלזה נתכוין הרשב"ם ולכן י"ל במה דפסק האו"ת בסי' קמ"ה ס"ק ה' דנאמן המערער במיגו דאינו קשה עליו מהא דב"ב הנ"ל ע"פ סברת האו"ת בסי' ע"ב ס"ק ל"ה ובסי' קמ"ו הנ"ל ולשיטתו א"ש: א"כ יהיה מוכח לפי תירוץ אמצעי של התוס' ב"מ הנ"ל דהדין הוא דמיגו חוץ לב"ד לא מהני דאל"כ תקשה מהא דב"ב הנ"ל אך י"ל דגם מזה אינו הכרח להוכיח כן משום די"ל דלכן אינו נאמן על ערעורו האחרון במיגו דאי בעי היה עומד בדבריו הראשונים דהנה הנתיבות בסי' ע"ב ס"ק ל"ד כתב בשם הריב"ש דהא דיכול לשנות הטענות מפטור לפטור דלא שייך מיגו בזה