נחל יצחק חלק א רמ

שהוא ביד השליש ולא מסרו לשום צד מן הבע"ד גם בזה להך מילתא דספק ממונא לקולא וכמו דאמרו בגיטין ד' ס"ג ע"ב גבי מה דמספקא לרב אי הולך כזכי כו' דאם בא לחזור אינו חוזר מיד השליח משום דספק ממונא לקולא ואף תפיסת השליח מהני בזה כמו דפי' רש"י שם וכמש"כ במק"א לבאר זה היטב כיון דעשה לו לשליח בנידון זה וכמו כן בשליש מהני תפיסתו עבור מי שרוצה לתפוס עבורו ולא שייך ע"ז כלל קושיות הגאון הנ"ל רק עיקר קושיות הגאון הנ"ל תסוב רק על הא דאמרו שליש נאמן בגט אשה דלא שייך כל זה אך לפמש"כ לעיל מתורץ גם בגט אשה למה שהקשה הגאון רע"א זצ"ל כנ"ל: נחזור לעניננו דנתבאר בהא דסרסור דסי' קפ"ה דאין לו דין של שליש ודלא כמש"כ השער המשפט והנתיבות: ענף ד ועכשיו נבוא לבאר למש"כ הש"ך דשליש שהוציא שלישותו מת"י שצריך שבועה אם הבע"ד מכחישו ואומר שמסר שלא כדין והאו"ת תמה עליו דכיון דבעוד שהיו השלישות בידו היו מהימן בלא שבועה וכי בשביל שמסר שלא בב"ד יתחייב שבועה והא היו יכול למוסרו לפני הב"ד כו' ולענד"נ להסביר דברי הש"ך על נכון והוא דלכאורה יש לומר בכל נאמנות השליש דאמרו דנאמן משום דהימני' דזהו דומה לנאמנות שנותן הלוה להמלוה דמ"מ יכול הלוה להשביע להמלוה לאחר הפרעון כמו דמבואר בסימן ע"א סעי' ה' רק בכתב לעולם שאני אם כן ה"ה בנאמנות השליש גם כן אפשר לדון דאף במסר השליש לשלישותו בפני ב"ד ג"כ יהיה חייב השליש לישבע לאחר שהוציאו מת"י אך באמת הא מצינו דנאמנות השליש עדיפא מן נאמנות הבע"ד בזה כי יש לחלק ביניהם והוא דהא מצינו גבי נאמנות המלוה דאם בא לגבות שלא בפני הלוה לא מועיל הנאמנות כלל כמבואר בסי' ע"א סעי' כ' ואלו בנאמנות השליש אף במסר להשלישות שלא בפני הבע"ד השני ג"כ נאמן במסרו לפני הב"ד משום דה"ל כמו נאמן עלי אבא רק לכתחילה י"ל דבעינן שיגיד ענין שלישותו בפני שני הבע"ד כמו בהא דנאמן עלי אבא דבעינן שיגיד עדותו בפני הבע"ד וכמש"כ החכ"צ בתשובה סי' ס"א אך בשלחו אחריו ולא בא כמו דמקבלין עדות כשרים בזה כמבואר בסי' כ"ח ה"ה דמקבלין עדות השליש ולהך דנאמן עלי אבא בזה רק אם היינו מדמין זה לנאמנות שנותן הלוה להמלוה היה עיכוב בדבר כמו בהא דנפרע שלא בפניו כנ"ל וע"כ מוכח מכל זה דנאמנות השליש אין לדמותו כלל לנאמנות של המלוה: ואכתי י"ל כיון דכתבו הפוסקים דנאמנותו של השליש הוא כמו נאמן עלי אבא כמש"כ הבעה"ת והסמ"ע ס"ק ב' וכיון דבנאמן עלי אבא בעינן שיגיד עדותו בב"ד כמבואר בסי' כ"ב ה"ה בנאמנות השליש בעינן דיגיד בב"ד וכמש"כ הנתיבות ס"ק י"ט ועיקר הטעם דאמרו בשליש נאמן משום דהימני' זהו דוקא דהימניה באם שיגיד כן בב"ד אבל באם אמר לשלישותו בעת שהוציאו מת"י לפני עדים י"ל דע"פ דין אינו נאמן בעדותו מצד עצמו משום דלא הימני' בכה"ג והא דמצינו באמת בהא דשליש נאמן דאף כשאומר כן חוץ לב"ד ג"כ מהימן כמבואר לקמן סעי' ו' בהג"ה דקודם שיוציאנו מידו יאמר כן לפני עדים כו' וכמבואר בגיטין ד' ס"ד ובתוס' ד"ה תינח בפנינו אמרה כו' דסגי בעדים שראוהו בידו שלם יש לומר דעיקר נאמנות שלו חוץ לב"ד זהו משום מיגו דהיה בידו להעיד כן בפני ב"ד. ואף דמבואר בקידושין ד' ס"ב דזהו לאו בידו דמי יימר דמזדקקי לי' תלתא מ"מ הא כתבתי בספרי באר יצחק ח' או"ח סי' ב' ענף ב' לחלק בזה ואף שמן התוס' בסוטה ד' כ"ה ד"ה לאו כגבוי כו' לא משמע כן ע"ש מ"מ מן התוס' בב"ק ד' ל"ו ע"א ד"ה שור שנגח כו' משמע דס"ל דגם זה מקרי בידו דכתבו שיש בידו להביא עדים לאלתר כו' ועיין בתוס' גיטין ד' כ"ג ע"ב ד"ה אין העבד כו' ואכמ"ל בכ"ז והא דאין נאמנין כל שני עדים אם העידו חוץ לב"ד במיגו דהיה בידם להעיד בפני ב"ד י"ל דאין זה חשוב למיגו כמש"כ התוס' בכ"ד דלא אמרינן מיגו בשנים וה"ה אף בזה שייך לומר כן כיון דצריך להסכמת חבירו בזה ושאני מיגו דאי בעי שתקי וכש"כ לפמש"כ הריטב"א בכתובות ד' י"ח ובכתובות ד' כ"ה דעדים אין נאמנים אף שיש להם מיגו דרחמנא פסלי' דלא יהיו נאמנים רק בתורת עדות עצמן וכמש"כ מזה לעיל בחידושי לסי' ל"ז סעי' ד' ענף ב' מזה ע"ש: וכ"ז אינו רק בעדים אבל בשליש דיש לו כמו דין בע"ד שפיר יש לומר דלכן נאמן כשהעיד חוץ לב"ד משום דהי' בידו להעיד כן בב"ד וכמו כל בע"ד וכה"ג דנאמן במיגו. כיון דאין זה מיגו להוציא דהא אנו דנין על החפץ שמונח ת"י השליש וכן בשטר דהא בשטרא מסייע לו אמרו מיגו להוציא וגם הא אנו דנין על גוף השט"ח למי הוא שייך וכיון דעיקר נאמנותו של השליש כשמעיד חוץ לב"ד הוא משום מיגו ע"כ ממילא יש לדון דיהא השליש חייב שבועה אם הכחישוהו שמסרו שלא כדין דהא כיון דאינו נאמן מצד עצמו רק משום מיגו ה"ל כמו דקיי"ל דבע"ד אינו נאמן במיגו לאפטורי משבועת היסת. כמש"כ הש"ך בסי' ס"ו ס"ק קכ"ה. וה"ה השליש במה שבע"ד תובעו שעשה שלא כדין כיון דעיקר נאמנות שלו הוא רק משום מיגו ולא משום נאמנותו מצד עצמו וע"כ דינו כמו כל בע"ד דהיכא דאינו נאמן רק ע"י מיגו דצריך לישבע ש"ה וה"ה שליש ולכן אינן תמוהין כ"כ דברי הש"ך במש"כ דהשליש חייב ש"ה אם מסרו שלא בב"ד ולפ"ז אף אם מסרו לפני עדים ג"כ חייב ש"ה ודלא כמש"כ האו"ת דבמסרו לפני עדים ג"כ אין סברא דיהיה חייב ש"ה וה"ה במסרו שלא בפני עדים דלפמש"כ אין דבריו מוכרחין כ"כ: ועפ"ז יש לתרץ למה שהקשה הסמ"ע לקמן ס"ק כ"ו והש"ך לקמן ס"ק ל"א על מש"כ הרמ"א לקמן סעי' ו' על השטר שהי' מושלש ת"י השליש שקודם שיוציא את השטר מידו למסור להמלוה יאמר לפני עדים אופני ההשלשה והוא סותר למש"כ הכא דאין לו ליתן השלישות אלא בפני ב"ד ונדחקו ליישב אכן לפמש"כ אתי שפיר והוא די"ל דלכן הצריכו הכא שיתן בפני ב"ד כדי שלא יתחייב השליש שבועה כמש"כ וזה לא שייך רק בחפץ המושלש אבל לקמן סעי' ו' דמיירי בשטר המושלש דבזה לא שייך לחייב את השליש שבועה דהא אם הלוה יתבע להשליש על מה שהחזיר השטר להמלוה שלא כדין לא יהיה חייב שבועה דהא הביא הש"ך בסי' נ"ה ס"ק ד' בשם המשאת בנימין שכתב דשליש שהחזיר למלוה הוי גרמא ופטור וכל מה שיהיה פטור אין נותנין שבועה על זה כיון שאין מחייבין ממון על הודאתו כמבואר בסי' פ"ז והא שכתב הש"ך לעיל ס"ק ה' בנידון תשובת הרא"ש בשליש שהחזיר השטר להמלוה דאם יתבענו הלוה שהחזיר השטר שלא כדין דיהי' חייב שבועה כבר העיר בזה הנתיבות לעיל ס"ק ד' ע"ש וכיון דלא יהיה חייב השליש שבועה ע"כ סגי במה שימסור השטר להמלוה לפני עדים ויתנו כתוב וחתום כל זה וא"ש סתירת דברי השו"ע הנ"ל: ונתבאר דאין להזניח דברי הש"ך דהכא שכתב דהשליש חייב שבועה אם יתבענו שהחזיר שלא כדין ומהני תפיסת הבע"ד בזה כפי מש"כ האו"ת בסי' פ"ז ס"ק כ"ד בשם הרדב"ז דמהני תפיסה במקום חיוב שבועת היסת ולכן יכול הבע"ד לומר קים לי כשיטת הש"ך דהשליש חייב ש"ה: (ג) (שם סעי' ו) שליש הנעשה ע"י שליח כו' יעשה שליש מה שא"ל השליח והש"ך בס"ק כ"ט כתב בשם הטור והרמב"ן דהשליח היה נאמן בשעה שיצא השטר והמשכון מת"י במיגו כו' ולדעת הרא"ש צ"ל דמיירי דיש להשליח מיגו כו' עכ"ל ואף דבעת דיצא השטר והמשכון מת"י השליח ליד השליש לא היה זה בפני ב"ד מ"מ מהימן השליש אף שהגיד על השלישות מחוץ לב"ד וכמבואר שם לקמן סעי' הנ"ל בהגהת הרמ"א שכתב דקודם שיוציאנו מידו יאמר לפני עדים כו' ענף א ולכאורה צריך עיון בזה דמנלן להו דשליש יהיה מהימן אף חוץ לב"ד דהא יש מקום לומר בזה דשליש לא מהימן בהגיד אופני שלישותו חוץ לב"ד.