נחל יצחק חלק א רלח

לומר דזכה למי שירצה ליתן חמשים זוז ע"מ שיאמר השליש כן כנ"ל משום דאין ברירה מ"מ הא זכהו השליש הוא הסרסור מיד ע"מ להקנותו לאח"ז וה"ל כמו החזיק בה מיד כנ"ל ואין אנו צריכים לומר בטעם שיטת הפוסקים הנ"ל דזהו משום דה"ל כמו שהתנה עמו בין לתיקון ובין לעוות כמש"כ הסמ"ע שם אלא י"ל דזהו הכל חדא היא אך אכתי נפ"מ מזה לענין שבועת הסרסור דבזה לא פליג הראב"ד שם רק על שבועת התורה פליג שם לפי שאינו טוענו דבר מסויים כמבואר שם. ולכן העיקר דאף הראב"ד ס"ל כמש"כ וקצרתי והא דשליש הנעשה ע"י שליח דמבואר לקמן סעי' ו' דמהימן אין זה סתירה על מה שכתבתי דשא"ה די"ל כיון דה"ל התם בע"ד ידוע מן צד השני ע"כ ה"ל גם התם הך אומדנא כמו בכל שליש נאמן דה"ל כמו דא"ל שיזכה עבור בע"ד השני מעכשיו ע"מ אם יתרצה השליש לקבל זה ההשלשה ויאמר כן אף בשקר דאל"כ הא יתבטל ענין שלישותו שמוסר לו למסור להשליש ועיין בנתיבות ס"ק י"ח ויש לדון בדבריו וגם הא כתב הטור בשם הרמב"ן שם דלכן שליש הנעשה ע"י שליח מהני משום דהשליח נאמן במיגו דהי' אומר הושלש בידי ע"ת כך וכך והובא לקמן בש"ך ס"ק כ"ט א"כ הך מיגו לא שייך רק היכא דיש לפנינו שני בע"ד ידועים דהי' יכול לומר דנעשה שליש ביניהם אבל הכא גבי סרסור דמכר החפץ לאיש א' שידוע לכל שאין לו שום עסק וענין כלל עם המוכר ע"כ לא שייך התם הך מיגו דהי' אומר דנעשה שליש בין המוכר והלוקח ע"כ אינו נאמן הסרסור: ואכתי יש לדון בעיקר הדבר שכתבתי דלכן לא שייך התם גבי סרסור לומר דה"ל כמו דא"ל זכה למי שיתן לך חמשים זוז ע"מ כו' משום דכיון דקיי"ל אין, ברירה כו' דהא כיון דמספקא לן אי יש ברירה או אין ברירה וע"כ בדאורייתא אין ברירה ובדרבנן יש ברירה. א"כ הכא שהסרסור מסר כבר החפץ להלוקח וה"ל עכשיו הלוקח מוחזק בהחפץ והא שיטת הרמב"ם והמחבר דתפיסה מהני בכל ספיקא דדינא א"כ ממילא יכול הלוקח לומר קים לי דיש ברירה וממילא מהני זכיות הסרסור עבורו מיד בעת שנמסר החפץ לידו וה"ל כמו כל שליש דנאמן ותקשה עדיין דמפני מה כתבו גבי סרסור דאין לו דין כמו שליש אכן לשיטת היש"ש בב"ק פ"ה בדיני ברירה דהעלה דהא דקיי"ל בדאורייתא אין ברירה היינו בין לחומרא בין לקולא ומה"ט פסק הרמב"ם אחין שחלקו מחזירין זל"ז ביובל והא שכתב הרמב"ם גבי איזה שארצה אגרש ה"ז ספק מגורשת הוא טעות סופר כו' אתי שפיר לכל מש"כ משום דלא מהני תפיסת הלוקח בזה לטעון קים לי דיש ברירה דהא לדבריו לא שייך לומר כן וכן י"ל לפ"ז גם לסברת התוס' שכתבו בב"ב ד' ס"ב ע"ב ד"ה איתמר כו' דמצינו לפעמים דפסקו חז"ל דלא נימא הממע"ה כו' וה"ה י"ל הכא כיון דמצינו דאמרו חז"ל אחין שחלקו מחזירין זל"ז ביובל ולא מהני תפיסתו לומר קים לי דיש ברירה אף דיש סוברים דאף בקרקע מהני תפיסה בספיקא דדינא וגם דנימא דהך מילתא דאין ברירה בדאורייתא ה"ל זה משום ספיקא דדינא ודלא כהיש"ש בזה. מ"מ כיון דתקנו חז"ל ואמרו דמחזירין זל"ז ביובל ולא מהני בהך ספיקא דדינא מה דהוי מוחזק ה"ה בכל מילתא דיהי' ספיקא דדינא בהך מילתא אי יש ברירה או לא דאנו דנין דלא מהני תפיסתו בזה אלא מוקמינן על חזקת מרא קמא כן י"ל להסוברים שלא לחלק בספיקא דדינא בתפיסה בקרקע בין תפיסה במטלטלטלין ואכמ"ל בזה: אכן באמת קשה לדון כן דבעיקר דברי היש"ש כבר חלקו עליו הפוסקים והעלו דמשום ספיקא אתינן עלה אי יש ברירה או לא כמבואר באה"ע סי' קל"א סעי' ד' וב"ש שם ס"ק ד' בשם הר"נ והכ"מ וכמו שביאר זה הפני יהושע לגיטין ד' כ"ה להשיג על היש"ש בכ"ז ומה שכתב היש"ש מהא דמחזירין ביובל עיין מזה בגט פשוט סי' קכ"ב ס"ק ח' ובשער המלך ה' גירושין פ"ג ואכמ"ל מכל זה וע"כ עדיין יש להעיר על מה שכתבתי דהא יש לומר דיהא מועיל תפיסת הלוקח ולומר קים לי דיש ברירה כנ"ל ומ"מ ראיתי דעדיין אין לסתור לכל היסוד שכתבתי והוא דיש לדון בזה למה דאמרו בקידושין ד' ס"ד גבי קדשתי את בתי הגדולה כו' דכולן מותרות וכן הא דעד פני פסח דאינו אסור רק עד שיגיע כדקיי"ל כן והטעם הוא משום דלא מחית נפשי' לספיקא ופי' רש"י שם במשנה ד"ה כולן מותרות דלא מחית אינש למימר מילתא דליתי בי' לידי שאילה לחכמים כו' וע"כ מה"ט יש לומר כן בנ"ד דלכן לא אמרינן בהך דסרסור דסי' קפ"ה דה"ל שם ג"כ אומדנא דנתרצה המוכר שיזכה הסרסור עבור מי שימכור לו חפץ זה בסוף הזמן ע"מ שיאמר הסרסור כן משום דהא אף אם הי' מתנה בפירוש כן הוי זה ספיקא דדינא אי מהני זכייתו מעכשיו עבורו דדלמא הלכה דאין ברירה מעכשיו כו' וע"כ הוי זה דבר וענין דליתי בי' לידי שאילה לחכמים כמש"כ רש"י כנ"ל וע"כ מסתמא לא נחית אינש לזה האומדנא דלא יהי' דבר ברור רק ספיקא וכעין זה כתב הנתיבות בסי' ר"ל ס"ק ה' ובכללי תפיסה י"א וע"כ לא שייך הך אומדנא דאמרו בכל שליש נאמן שם בהך נידון דסרסור הנ"ל ולכן שפיר כתבתי לחלק דשאני נידון דהסרסור כנ"ל משום דכל זמן דלא אמר בפירוש שיזכה למי שימכור לו לאחר זמן ע"מ שיאמר כן אין לנו לדון לאומדנא דיהיו כמו שאמר בפי' כן משום דיש לנו סברא לומר דלא מחית נפשי' לספיקא וגם ה"ל משום זה הסברא כמו כל ספק אומדנא במה דנסתפקנו אם הי' אומדנא שלו כן או לא כמבואר באריכות זה בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' יו"ד וקצרתי בכ"ז: ענף ג' ומן מה דמצינו בגיטין ד' ס"ד אף גבי שליח להולכה להך סברא דנאמן משום דהימני' ועיין בתוס' שם י"ל דשאני התם בעניני גיטין דלא שייך התם כלל לדין אסמכתא כמבואר בבית יוסף לח"מ סי' ר"ז סעי' י"ח שהביא כן בשם הראשונים שכתבו דבגיטין וקדושין אין שייך אסמכתא כלל וביארו שם טעם הדבר היטב ועיין ברא"ש פ"א דגיטין סי' ב' ובאה"ע סי' קמ"א סעי' י"א בב"ש שם ובפני יהושע לגיטין ד' ס"ד על תוס' ד"ה בעל נאמן כו' מה שהביא שם לדברי הרא"ש הנ"ל ואכמ"ל: והנני לכתוב כאן מה שאמרתי כבר לתרץ קושיות ר' עקיבא איגר זצ"ל בהשמטה לסי' ב' במש"כ התוס' והר"נ בסוגיא דשליש נאמן דהימני' אף אם משקר ויהיו למפרע לגרושין וקשה הא בדאורייתא אין ברירה ולו יהא דאמר בפי' להשליש אם תרצה אחר הזמן שיהיו לגירושין יהא מעכשיו לגירושין ג"כ לא מהני כמו בע"מ שירצה אבא כו' ונשאר בצ"ע והנה לפי שיטת הסוברין לדינא בעל מנת שירצה אבא דכיון דעשוי להתברר בשעה ראשונה דלא שייך לדון בזה אין ברירה וכמו דהובא שיטה זו בהר"נ לגיטין ר"פ כל הגט וכמש"כ היש"ש לב"ק פ"ה בפ"ב דיני ברירה דע"מ שירצה אבא אם רצה האב מקודשת משום שעומד להתברר או ירצה או לא ירצה וה"ל כאלו הוברר בשעת בעילה שירצה אבא ועיין ביומא ד' נ"ו בתוס' ולפי שיטת הפוסקים הנ"ל א"ש במה דאמרו גבי שליש דנתנו ע"מ שירצה השליש לומר אף בשקר אבל לפי שיטת הסוברים דגם בע"מ שירצה אבא דיינינן לומר דלא הוי קדושין וודאי משום דגם בזה אין ברירה [ועיין בשאגת ארי' סי' צ"ג מזה תקשה קושיות הגאון הנ"ל: והנלע"ד בזה והוא דהא קיי"ל דאין ברירה בדאורייתא משום דהוי ספיקא דדינא אי יש ברירה או לא כמש"כ לעיל אם היו תנאי מפורש בעת שנתן הגט ביד השליש שנותנו בתנאי שאם יאמר השליש אף בשקר שניתן לו הגט עבורה שיזכה עבורה מעכשיו אם יאמר השליש כן ה"ל ספק א"א משום ספיקא דדינא אם יש ברירה או אין ברירה וידוע מש"כ הפוסקים דהיכא דה"ל ספיקא דדינא דלא שייך בזה לדון דין אתחזק איסורא דא"א משום דבספיקא דדינא אין מעמידין על אוקי אחזקה כמש"כ המל"מ פ"ב ה"א הלכות טומאת צרעת והתבואות שור לסי' כ"ט והכנסת הגדולה שהובא בתשובת ר"ע איגר זצ"ל בפסקים סי' ל"ז וכ"כ הפרמ"ג ליו"ד סי' כ"ג בש"ך אות ח' והטעם הוא דבשביל החזקה לא ישתנה הדין וע"כ