נחל יצחק חלק א רלז

להרבה פוסקים דנאמן השליש כמש"כ המחבר בסי' נ"ו סעי' א' והסמ"ע שם ס"ק ז' וכש"כ כאן במודה ענין השלישות דנתן ביד הסרסור למוכרו דבזה לכ"ע נאמן א"כ תקשה דאמאי כתבו הרמב"ם והמחבר דהלוקח צריך להחזיר החפץ ואפשר לומר דזהו טעמו של הראב"ד דהשיג על הרמב"ם וס"ל דא"צ להחזיר משום דיש לו דין שליש וזהו סברת הטור שהכריע שם כהראב"ד אבל על שיטת הרמב"ם והשו"ע תקשה והא שכתבו שם דנשבע הסרסור שבועת התורה יש לומר בזה דאף לפמש"כ האו"ת בסי' נ"ו ס"ק י"ב דא"צ השליש לישבע היינו דוקא שבועת היסת אבל שבועת התורה נשבע משום דחזקה שליח עושה שליחותו אינו פוטר משבועת התורה א"כ ה"ה כאן אבל במש"כ הרמב"ם והמחבר דאם כבר נתן החמשים נשבע היסת מזה הוא סייעתא לדברי הש"ך דהכא אכן מש"כ דיחזיר החפץ לבעלים תקשה כנ"ל והש"ך הכא רמז לסי' קפ"ה סעי' ה' אבל לא כתב לבאר זה ומצאתי בשער המשפט ס"ק ג' שהעיר לתמוה כן והעלה דצריך ישוב וכן מצאתי בנתיבות סי' קפ"ה ס"ק ו' שתמה בזה ונדחק ליישב ע"ש: ענף א ומחומר הקושיא הלז נראה לי לדון. בזה והוא דהא עיקר נאמנות השליש הוא משום דהימני' וה"ל כאומר נאמן עלי אבא כמש"כ הסמ"ע ס"ק ב' וכל הראשונים וה"ל כמו דאמר לו בפי' דיהא נאמן השליש בכל מה שיאמר אע"פ שיהא משקר וכמש"כ התוס' בגיטין ד' ס"ד ד"ה שליש נאמן כו' וכ"כ הר"נ שם דאמרינן דמשעה שנמסר להשליש גמר והקנה שכל מה שירצה שליש יעשה אפילו ישקר כו' ועיין בתשובת ר"ע איגר זצ"ל בהשמטות לסי' ב'. ויש לדון במה דאמרו דהוי אומדנא כמו דא"ל בפירוש דיהיו נאמן אף אם ישקר דהא זה הוא כעין אסמכתא כמו כל אם יהיו כך בשלמא נאמנות כבי תרי שנותן הלוה להמלוה כיון דבעי קנין א"כ הא קנין מסלק אסמכתא שאינו גמורה כ"כ וכן בשעת הלואה אבל הנאמנות שנותן להשליש דלא היו קנין בזה יש לדון דה"ל אסמכתא רק בנאמנות שנותן הלוה להמלוה שייך בזה ג"כ לומר בהך הנאה דהימני' המלוה להלוה דגמר ומשעבד נפשי' כמו דאמרו כן כזה גבי ערב כמבואר: והנה מצינו בבית יוסף לטור ח"מ סי' ר"ז סעי' י"ח שהביא שיטת התוס' דמה שאינו בדרך קנס לא הוי אסמכתא וכ"כ שארי פוסקים א"כ לפ"ז א"ש הכא דהא אין זה בדרך קנס אבל שיטת הרמב"ם הוא דאף שלא בדרך קנס ג"כ הוי אסמכתא כמש"כ בריש פ' י"א ה' מכירה והובא בפתח הבית דין אסמכתא סי' כ"ב ענף ז' שביאר זה בארוכה ע"ש א"כ לפ"ז יש לומר בכל נאמנות השליש דלא יהא עדיף מן אמר לו בפירוש דיהא נאמן אף אם ישקר וה"ל ככל תנאי התלוי ביד אחרים שאינו ביד המוכר וכמו שכתב הרמ"א בסי' ר"ז סעי' י"ג כזה דה"ל אסמכתא אך הא מצינו להרמב"ם דכתב בפרק י"א ה' מכירה ה' ג' שכתב המוכר בית לחבירו ע"מ שילך כו' והחזיק בבית ה"ז קנה אבל אם התנה וא"ל אם תלך כו' והלך עמו כו' אע"פ שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי לא קנה שזו היא אסמכתא עכ"ל והמ"מ ביאר זה דטעמו דכמו שאמרו דבמעכשיו קנה א"כ ה"ה כשהוא מחזיקו מעתה והלא חזקה זו מעכשיו הוא מחזיק בו ודברי הרמב"ם הנ"ל הובא בטור סי' ר"ז סעי' י"ד ובשו"ע סי' ר"ז סעי' ב' בקצרה והבית יוסף ביאר דבריו דעיקר החילוק הוא באם עשה קנין חזקה מיד לא ה"ל אסמכתא אבל בלא עשה איזה קנין מיד אלא אחר דקיים תנאו הלך והחזיק בזה ה"ל כמו אסמכתא והובא בסמ''ע סי' ר"ז ס"ק ו' שהאריך בזה גם י"ל דעיקר החילוק הוא בין על מנת ובין לשון אם דע"מ ה"ל כמו מעכשיו ואם לא ה"ל כמו מעכשיו ועיקר החילוק הוא מבואר בלשון הרמב"ם שם ה"ג לחלק בין לשון ע"מ ללשון אם וכן מצאתי בביאור הגר"א זצ"ל בח"מ סי' ר"ז ס"ק ה' שכתב כן בכוונת הרמב"ם: ועיקר הענין הוא דבמה שאינו אסמכתא גמורה דמהני מעכשיו וה"ה ע"מ כמבואר בסי' ר"ז סעי' י"ד בהגהות רמ"א ודוקא במה שהוא דרך קנס לא אמרי כמעכשיו דמי וכ"כ הנתיבות בסי' ר"ז ס"ק י"ז דבתנאים שאינו קונס א"ע מהני מעכשיו וה"ה ע"מ לכ"ע ולפ"ז יש לדון בעיקר נאמנות השליש דלא יהא עדיף מן א"ל בפירוש דיהא נאמן אף אם ישקר דהא ה"ל אסמכתא רק דיש לומר דה"ל כמו דא"ל בלשון על מנת או מעכשיו יהיו שייך החפץ לחבירו אם יאמר השליש כן וגם ה"ל כמו דהחזיקו מיד בנכסיו דזהו מסלק אסמכתא שאינו בדרך קנס וכיון דהימני' מסתמא עשהו להיות שליש שיהיו מועיל אמירתו ע"פ דין דשייך בזה לומר אין אדם עושה ענין שיהיה לבטלה וכמו שאמדו חז"ל בזה וע"כ ה"ל כמו דא"ל להשליש להיות זוכה לחבירו הבע"ד שלו מיד ע"מ שיאמר השליש אף שישקר בזה וכעין זה איתא ברשב"א בתשובת תולדת אדם סי' צ"ט דהביא בשם חולק דס"ל דשליש הוי כאומר לו זכי ואף להרשב"א דחולק שם וס"ל דאין השליש זוכה עד שיאמר בפי' זכה מ"מ בזה אף הרשב"א מודה דאם אמר השליש עכשיו שאמרו לו בעת ההשלשה זכה להצדדים אז ה"ל כמו דהתנו בפי' עמו שיזכה לאיזה צד אף אם ישקר וכמו דא"ל בפירוש זכה מעכשיו לחבירו ע"מ אם יאמר השליש כן אף שיהיו בשקר ולכן לא ה"ל אסמכתא בכל מה דאמרו שליש נאמן: וכ"ז לא שייך רק בשליש הנעשה בין שני בע"ד ידועים שהשלישו בידו או אף במכחיש השליש לחד שיטה כיון דאמרו אף בזה הכלל דהימני' ומסתמא ה"ל כמו דא"ל בפי' שיזכה בשביל בע"ד השני אבל בהא דסי' קפ"ה בסרסור שעשה אותו המוכר לשליח למכור החפץ לכל מי שיזדמן וירצה ליתן סך זה א"כ בזה לא שייך לדון דה"ל כמו דא"ל זכה למי שיתן לך סך כזה דהא בזה לא מהני לזכות עבורו מעכשיו דהא קיי"ל אין ברירה וה"ל כמו על מי שיעלה מכם ראשון לירושלים ולאיזה שתצא בפתח תחילה וכמו הא דלכל המוציאו דסי' ס"א והא דכל מי שיגיע מצאתי לידו ה"ה לו במתנה דשאגת ארי' סי' צ"ב וסי' צ"ג דכיון דאין ברירה במה דהוי מעכשיו ע"כ לא מהני ע"ש וה"ה במה דנתבאר בנ"ד דבעינן מעכשיו דכיון דאין ברירה ע"כ ממילא הוי אסמכתא במה שאמר לו זכה עבור מי שירצה ליתן נון זוז אם תאמר בשקר שנתרצה למכור אף בחמשים זוז דכיון דלא מהני זכייתו מעכשיו עבורו משום דאין ברירה ע"כ אף דמיירי עכשיו שכבר מסר הסרסור בידו מ"מ הא נתבאר דבכזה לא מהני מה דהחזיק לאחר זמן כיון דמתחילה לא החזיק בה מיד והיכא דלא היה כמו מעכשיו הוי זה כמו כל אסמכתא דלא קנה וגם אומדנא לא שייך בזה לומר דאלו היה התם בעת שהחזיק בה היה מתרצה ליתן לו דהא איתא בב"מ ד' ס"ה ע"ב שחילקו התם זביני הכא הלואה וכתבו התוס' שם ד"ה התם זביני כו' דכיון דהיו מתחילה המכירה בדרך אסמכתא ע"כ לא שייך התם לומר אנן סהדי דניחא לי' דליקו בהימנותי' כו' וה"ה הכא בסרסור דנעשה השליחות שלא באופן דהיה אסמכתא כיון דלא נעשה הקנין משיכה מיד בעת שנתן לו החפץ ע"מ זה ע"כ לא קנה הלוקח להחפץ משום דה"ל אסמכתא ולכן לא שייך התם דין שליש נאמן ענף ב ולפ"ז א"ש במה שכתב הרמב"ם והמחבר בסי' קפ"ה גבי סרסור דאם הלוקח יודע שחפץ זה של ראובן דיחזיר לו משום דלא שייך התם להסרסור דין שליש כיון דלא נעשה התם זכי' גמורה שיהיו מועיל מיד בעת שא"ל כן וה"ל אסמכתא ובאמת י"ל בשיטת הראב"ד והרמ"א שם והטור דכתבו דאין הסרסור נאמן להפסיד להלוקח דטעמם דס"ל דאף בזה שייך דין שליש משום די"ל אף בזה לסברת הנתיבות שכתב בסי' נ"ו ס"ק ד' בארוכה בכלל הא דשליש נאמן דה"ל כמו דא"ל קני ע"מ להקנות דהשליש קנהו ע"מ להקנות למי שהרשהו הבעלים ולפ"ז אף הכא בסרסור דלא שייך הכא