נחל יצחק חלק א רלג

דקיי"ל לדינא בסי' מ"ג דפסול אף לב"ח א"כ מוכח דלא גזרו בזה ועיין ש"ך סוף סי' פ"ג והא דאמרו בכתובות ד' פ"ז דזה מקרי שעבוד קרקעות ואין נשבעין ע"ז שד"א אף דנימא כמש"כ הרא"ש לנדרים דגזרו בזה דאינו גובה ממשעבדי מ"מ הא שיטת הרא"ש בשבועות פ"ה ה' ג' דגם מלוה ע"פ מקרי שעבוד קרקעות ודלא כשיטת הרמב"ן שם ולשיטת הרמב"ן דשם דס"ל דכיון דאינו גובה ממשעבדי לא מקרי שעבוד קרקעות הא הרמב"ן ס"ל אף בשטר שיש בו ריבית דלא גזרינן היתירא אטו איסורא כמבואר בסי' נ"ב וע"כ א"ש לכל השיטות וגם י"ל דהא התם קאי בכתובה ובמקום שאין כותבין כתובה כמבואר לעיל ד' ט"ז בזה לא שייך לגזור דדוקא בשטר שייך לומר דפסלו לשטר בזה אך אין אנו צריכים לזה דשפיר י"ל כנ"ל וגם י"ל דלכן אמרו שם דאין נשבעין משום שעבוד קרקעות דהא ההודאה של המלוה שנפרע מחצה מקרי זה הודאת ש"ק דלולי הודאתו היה גובהו כולו ממשעבדי וזהו כעין מש"כ רש"י בב"מ ד' ד' ע"ב ד"ה אי נמי כו' כך אין הודאתן מביא לידי שבועה כו' וזה פשוט ועיין במל"מ ה' מלוה פ' י"ד ה"ז מש"כ בשם כתב ידו להרדב"ז סימן קע"א: סימן נו (א) (סעי' א' ש"ך ס"ק ה') [ד"ה והשתא אתי נמי שפיר הא דלא האמינו הרא"ש כו' ועוד דאל"כ ה"ל להרא"ש לפסוק דישבע המלוה שבועה נגד העד שלא מחל לו דאע"פ שאין הלוה יודע כו' דנוגע בעדות הוא כיון שהוא מכחישו ותובע השליש עצמו כו' עכ"ל הש"ך: והנתיבות ס"ק ד' ביאר דברי הש"ך דאף כשהשטר ביד לוי ואומר שרוצה ליתן בדין ג"כ לא מהני עדותו משום דגם בזה צריך שבועה על כפירתו דממון גמור הוא כופר לו וע"כ הוי עד הצריך שבועה דלא הוי עד כו' ע"ש בנתיבות: ענף א ולענ''ד נראה כי יש לדון בזה דאם השטר מוכן בידו לפני הב"ד ומשלישו ת"י הב"ד דאין העד צריך שביעה בנידון זה דהא כתבו דאין לוי נאמן כיון דאין דינו כשליש להיות נאמן משום דראובן המלוה מכחישו וע"כ הדין הוא דיחזירו השטר לראובן רק אנו דנין אם יהיה חייב המלוה שבועה להכחיש את העד ולא יתנו לו רק אחר השבועה שלו א"כ לפ"ז יש לומר דלוי השליש שפיר נפטר מיד מן תביעת המלוה לשטרו ממנו כיון דהוא כבר ביד ב"ד והשבה ליד ב"ד ג"כ הוי השבה לא מבעיא לפמש"כ האו"ת בסי' ע"ד ס"ק ג' דגם בחוב הלואה מהני הפרעון להב"ד מן הדין ואף לפמש"כ המהרש"ך והובא בש"ך שם דהוא בתורת תקנה ועיין בב"ש סי' קמ"ג ס"ק יו"ד מזה ובמק"א בארתי זה בארוכה רק זה אינו רק כשהמלוה אינו בכאן ומוסר המעות ליד הב"ד אבל אם התובעו בפנינו רק דמעכבו ת"י הב"ד עד שישבע להכחישו בזה הדין נותן דמיד שמוסר השליש להפקדון להב"ד דנפטר מן חוב השבת הפקדון שהיה מוטל עליו דהא יכול לומר לו הרי שלך לפניך ודוקא היכא דע"י פשיעתו לא יתנו לו הב"ד בזה אמרו בב"ק ד' מ"ה אתפשתיה לתוראי בידי דלא יכילנא לאשתעויי דינא בהדי' וכמש"כ התוס' שם אבל בנ"ד הא לאחר שישבע יתנו לו מיד והרי סמיי' בידו ויכול לישבע מיד ולהכחישו ללוי העד וליטלו ובמה דמחייבו לוי העד שבועה למלוה זה לא הוי תביעת ממון דהא אמרו בשבועות ד' ל"ב ע"א דחיוב שבועה שמטילין על הנתבע אין זה נקרא רק גורם לממון ולאו כממון דמי וגם שם הא פירש רש"י דלכן נקרא גורם לממון משום דרוב בני אדם אין נשבעין לשקר והיה משלם אבל בנ"ד דהשליש אומר לו דהא לדבריך שאתה מכחישני ואומר שאתה לא מחלת לו א"כ לדבריך שהאמת אתך א"כ תוכל אתה לשבע באמת והשבע וטול ואין לך עלי כפירת ממון וביודאי מקרי זה להשבה מעליא והרי שלך לפניך וע"כ ודאי אינו חייב לוי שבועה נגד המלוה והוי עד מעליא לאחר שנפטר כבר מחוב השבת הפקדון שהיה מוטל עליו עד הנה ודוקא היכא שלפי עדותו לא יתנו לו הב"ד בזה שפיר אמרו דזה מקרי עד שצריך שבועה דאין עליו שם עד כלל וכמש"כ הש"ך לקמן ס"ק כ' דאחר שיצא שלישותו מת"י וחבירו תובעו שמסר השלישות שלא כדין דהוי עד הצריך שבועה ולא הוי עד ע"ש וכן הא דהביא הש"ך בס"ק ה' הנ"ל בד"ה וגם הדין הראשון שכתבו הבעה"ת כו' וכן בד"ה וכן מצאתי בתשובת מהר"ם כו' שכתבו כמה ראשונים שם דאם הבע"ד מכחישו להשליש דחייב השליש לישבע זה מיירי באופן דאינו מוכן בידו להשיבו להתובעו וגם היכא דאית להשליש מיגו דנאמן ע"י מיגו ליתן ליד בע"ד השני ואז שפיר חייב שבועה לבע"ד התובעו דאתה חייב לי ולא השבת לידי אבל הכא כיון דאחר דאמרו דאינו נאמן לוי להפסיד להמלוה ומיגו לא שייך כאן כיון שהלוה אינו יודע האמת אם מחלו או לא וע"כ לאחר שישבע יומסר לו השטר בודאי הוי השבה מעליא כשמשלישו ת"י הב"ד ונפטר מחוב השבת הפקדון שאומר לו הש"ל ועיין בנתיבות בסי' ע"ו בהקדמה ובסי' הנ"ל ס"ק ה' דבפקדון מהני השבה ליד ב"ד. ואף כשאין משליש ביד הב"ד רק שהוא בידו ומוכן ליתן לו לאחר שישבע ג"כ הדין נותן דהוי השבה מעליא אם אומר כן בפני התובעו דהשבע וטול כפי דבריך: והנה אם אומר המלוה אין אני חפץ לישבע וליטול רק תהיה תביעתי כמו כל תביעות שהדין הוא דהנתבע נשבע היסת כמבואר כה"ג בסי' פ"ז סעיף י"ב דשומעין לו א"כ לפ"ז אפשר לדון הכא ג"כ דאם המלוה אומר אין אני חפץ לישבע בנק"ח וליטול רק אתה השליש תשבע שכדבריך כן הוא גם בזה יש לדון אם חייב השליש שבועה כמו כל בע"ד הא יכול לומר לו כיון דבידך לישבע וליטול א"כ אפשר דכה"ג ג"כ מקרי השבה מעליא להיות מיפטר מן השבת הפקדון שלא להיות עליו שם בע"ד רק בתורת דין עד עליו ואפשר לדון בזה לפמש"כ הר"נ בסוגיא דקצוצה בשבועות דאיכא למיחש בכדי חייו דאיכא אינשי דפרשי משבועה ואפילו בקושטא לא בעי אשתבועי ע"ש וכעין זה אמרו בירושלמי שבועות פ"ו ה' ה' בזה"ל הדא מילתא אמרה בין זכאי בין חייב לשבועה לא תיעול עכ"ל ופי' הפני משה שצריך לשמור א"ע מהשבועה ואפי' כסבור שהוא זכאי ואמת הוא כו' וע"כ אפשר לדון לפ"ז דכיון דאינו רוצה לישבע אף שבועת אמת ע"כ הוי זה קפידא מעליא ולא מקרי זה השבה במה שאינו יכול ליטלו רק אחר שישבע בנק"ח ויטול והוי עדיין בשם בע"ד וצריך שבועה וע"כ אין עליו שם עד כלל וחייב השליש לישבע כן י"ל לכאורה בזה: אך גם זה אינו ברור כ"כ ואך בנ"ד לפמש"כ הש"ך והתשובת הרא"ש הנ"ל דמיירי באין המלוה אומר א"א בזכותי אלא כתבו דיחזיר השטר להמלוה משום דמיירי דאין חפץ לבטל זכותו להיות נשבע ונוטל ע"כ שפיר הוי זה השבה מעליא במה שהוא מוכן בידו לפני התובע בב"ד כיון דבידו להיות נשבע ונוטל ולכן מיפטר מחובו והוי עד מעליא וכש"כ היכא דכבר נתן השטר ליד המלוה דאח"ז בודאי מחייבו השליש שבועה להכחישו כמו כל עד כשר דהא אינו צריך שבועה כלל [ועיין בסי' קכ"א ש"ך ס"ק נ"ב דחד דעה ס"ל בכל עד הצריך שבועה דאם פטרו משבועה הוי עד כשר ודיעה החולקת ע"ז כמבואר בסי' ק"מ סעיף ט' טעמו דמפני הטובה שעשה שהחזיר להן המעות מעידין לו מה שאינו כמש"כ הסמ"ע שם וכעין זה כתב הש"ך בסי' קכ"א ס"ק נ"ב ע"ש אלמא דהיכא דלא שייך סברא זו שפיר כשר להיות עד היכא דא"צ שבועה עכ"פ עכשיו וה"ה בנ"ד וקצרתי] אך אף היכא דלא נתן לידו עדיין רק שהוא מוכן בידו לפני ב"ד והתובע ג"כ הדין נותן דאינו נוטלו בלא שבועה להכחיש העד. ולכאורה יש לדון בזה היכא דאין הלוה בפנינו כעת רק המלוה והשליש הם כעת לפני הב"ד שבאים לדון. וכיון דמבואר לקמן סי' פ"ז סעיף כ"ג ש"ך ס"ק מ"ז דהעיר שם מן הא דאה"ע דאלמנה צריכה לישבע לכתחלה בפני היתומים וצ"ע והאו"ת שם כתב לחלק דהיכא דהוי נשבע ונוטל אף שהתובע טוען שמא ג"כ צריך לישבע בפני התובע א"כ ה"ה בנ"ד אף דבידו להיות נשבע ונוטל עכ"ז הא עכשיו דאין הלוה בפנינו לא יתנו לו השבועה עד שיבא הלוה וישבע בפניו אף