נחל יצחק חלק א רלב

מסתמא השובר שקר ואם מיחה אז א"כ אמרינן דהאמת הוא דפרעו מקודם המכירה רק דהשובר נכתב אח"ז על זמן המוקדם ועיין בפלפולא חריפתא ב"מ פ"א ס"ק א' שכתב דלכן הרא"ש שם לא ניחא ליה בתי' זה משום דיכולים לומר דלא איכפת לנו במוחאתו: אך הא אף לפי מה דתירצו שם הרא"ש והתוס' דלכן לא חיישי' שמא מכרה הכתובה במעמ"ג משום דלא תקנו מעמ"ג בכתובה הא מסקי התוס' שם בב"מ דהא דלא חיישינן שמא מכרה הכתובה אחר הגירושין במעמ"ג כי אחר הגירושין מסתמא מכרה בדמים יקרים וכשיוציא שוברו שקדם היא צריכה לשלם ולא תרויח כלום בקנוניא כו' אבל הכא דאינו אלא חששא בעלמא שמא לא מכרה ואפילו מכרה שמא לא יפסידו הלקוחות כי אינו מוציא מהם אלא חוב שהיה להם על הבעל יהיה להם על האשה כו' עכ"ל התוס' א"כ לפ"ז ה"ה מה"ט א"ש דמצא שובר דמחזירין אף דבשטר שייך מעמ"ג משום דהא מסתמא מכרה בדמים יקרים כמש"כ התוס' על מכירת כתובה לאחר גירושין וע"כ שייך בזה סברתם הנ"ל דלשני חששות לא חיישינן לכן א"ש מה דהכשירו שובר מוקדם משום דגם בזה שייך לומר דהוי שני חששות שמא לא מכרה ואף דמכרה אכתי י"ל דאותו חוב שהיה להם על הלוה יהיה להם על המלוה וע"כ לא חיישינן בזה לקנוניא ועיין ב"ב ד' מ"ו ע"ב דאית ליה ארעא אחריתי. רשב"ם שם משום דשני חששות לא חייש כו' וזהו ג"כ כעין זה וקצרתי: ומה"ט אתי שפיר מה דהקשה האו"ת דניחוש שמא כבר לוה מאחרים וע"י השובר יהיה חב לאחרים וכבר הקשה זה הסמ"ע בסי' ס"ה ס"ק נ"ח והש"ך שם ס"ק מ"ט אבל באמת אין זה קשה כלל לפי מה שנתבאר בשם התוס' דב"מ הנ"ל דלא חיישינן לחוב שאינו ידוע מטעם דהוי שני חששות כנ"ל ולכן הנכון לדינא דבדיעבד אם הקדימו השובר דכשר: (ב) (שם סעי' הנ"ל) ש שובר שנכתב סתם מבטל כל שטר כו' וכ"כ לקמן סעיף ה' אם כתוב בשובר דינרים סתם מבטל כל שטר כו' וכתב האו"ת בס"ק ו' בשם תשובת הרא"ש בלוה שיש לו כתב בקבלת הרבית באופן שחייב לנכות וא"י כמה דהמלוה גובה ואינו דומה לשובר דהכא הוי בדין זה גובה וזה גובה וכ"כ הנתיבות ולא כתבו הטעם בזה ולכאורה י"ל דיהיה מועיל מוחזקות הלוה מטעם תפיסה בדררא דממונא וכיון דאנן ידעינן דהמלוה חייב ללוה רק דאינו ידוע כמה אין לך דררא דממונא יותר מזה וכמש"כ התוס' בב"מ ד' ק' ד"ה דמי עבד גדול כו' והובא בקצה"ח סי' ע"ב ס"ק כ"ה אך כבר מבואר בש"ך בתקפו כהן ס"ק ק"ל ביאור דין זה דכיון דיש לו שטר על חבירו ה"ל כגבוי כיון דלא נולד ריעותא וספק בעצם השטר וע"כ אף דאירע ספק בענין אחר מקרי המלוה מוחזק בשטרו ע"ש ועיין מזה בש"ך ח"מ סי' קכ"ו ס"ק מ"ג והסבר ענין הזה כבר מבואר בארוכה בחידושיי לעיל סי' י"ב ובסי' מ"ז דשטר שאין בו ריעותא הוי כגבוי ואכמ"ל: ולפ"ז יש לומר דין מחודש דבכת"י בנאמנות שיש לו על חבירו והלוה יש לו ספק חוב כזה על המלוה דבזה יהיה יכול הלוה להחזיק החוב ת"י ע"פ דין תפיסה בדררא דממונא ובזה לא שייך לומר דהוי הכת"י כגבוי דהא בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ט"ז ענף ד' כתבתי דשט"ח שאינו גובה ממשעבדי אינו כגבוי וכן ראיתי להקצה"ח סי' פ"ג ס"ק ה' שכתב כן והקשה ע"ז מהא דב"ב ד' קנ"ז דמוכח התם דאף בשטר דאינו גובה ממשעבדי הוי כגבוי ונדחק ליישב זה אכן לעיל בחידושיי לסי' י"ב ענף ה' כתבתי לתרץ זה ולכן שפיר כתבתי בספרי דשט"ח דלא גבי ממשעבדי אינו כגבוי ולפ"ז יכול הלוה להחזיק החוב ת"י ע"פ הספק הנולד לנו על כמות החוב שיש להלוה על המלוה והך דתשובת הרא"ש לא קאי רק בחוב בשטר דחתומים בו ב' עדים דגבי ממשעבדי וכן הוא נכון לדינא: ועפ"ז יש לתרך מה שהובא בט"ז לקמן סי' פ"ד סעי' א' דכתב ב"י בשם בעה"ח דפוגם בע"פ נשבע היסת ונפטר וכתב הב"ח לפרשו דדוקא בשטר בעדים הוי ליה דין שטר ונשבע ונוטל אבל בכת"י דאין טורף ממשעבדי אין בזה פוגם שטר להיות נשבע ונוטל המותר אלא לוה נשבע היסת ונפטר אף להסוברים דבכת"י אינו נאמן לומר פרעתי מ"מ לענין זה לא הוי כשטר וכתב הט"ז דדבריו תמוהים הם דמ"ש ע"ש: אבל לפמש"כ א"ש כוונת הב"ח והוא דהרב המ"מ ה' מלוה פ' י"ד ה"א כתב בפוגם תו"ז אבטלא ליה החזקה דתו"ז שהרי פרע כו' והובא בסמ"ע סי' פ"ד ס"ק ז' והמל"מ שם כתב לדון בדברי המ"מ שם דקשיא ליה פוגם שטרו אמאי נשבע ונוטל הא אבטל ליה חזקה דשטרא בידי מאי בעי דהא כמו דאבטל תו"ז ה"נ איבטל ליה חזקה דשטרא בידי כו' ובחידושיי סי' נ"ח ענף ה' העלתי דפוגם שטרו בעדים לא איתרע ליה החזקה דשטרא בידי כו' רק דפוגם שטרו ע"פ הודאתו באמת איתרע לי' החזקה דשטרא בידי כו' וכעין מש"כ התוס' בב"ב ד' מ"ה ד"ה נתנה לו כו' דכיון דאיתרע ליה חזקה דאין שכיר משהא שכרו דהרי שיהא אחת ע"כ איתרע ליה בכולו והא דפוגם שטרו נשבע ונוטל הטעם הוא דהא יש לו מיגו דאי בעי כפר למה דפגם ואף דמיגו להוציא לא אמרינן עכ"ז הא בשטרא מסייע ליה אמרינן מיגו להוציא כמו בסטראי דסי' נ"ח והטעם הוא דהוי כגבוי כמש"כ הכנה"ג בכללי מיגו ס"ק ח' ובאו"ת שם ולפ"ז הדין נותן דז"א רק בשטר דגבי ממשעבדי דבזה הוי כגבוי ע"כ מהני בזה מיגו אבל בכת"י בלא עדים דלא גבי ממשעבדי דאין דינו כגבוי ע"כ הדין נותן דאם פוגם עליו דלא יהיה יכול ליטול אף להסוברים דאין נאמן לומר פרעתי על כת"י וכה"ג. דהא ע"פ טענת עצמו אבטלא ליה החזקה דשטרא בידי מאי בעי בפוגם רק עיקר נאמנתו הוא מצד המיגו וכיון דלא הוי זה כגבוי ע"כ מקרי זה מיגו להוציא דלא אמרי' וע"כ שפיר כתב הב"ח דפוגם להכת"י אף להסוברים דאין נאמן לומר פרעתי על כת"י דמ"מ בפוגם אינו נוטל כלל ויפה כתב כן הב"ח בכוונת הבעה"ת דמצינו להבעה"ת דס"ל דלא אמרי' מיגו להוציא כמבואר בסי' פ"ב ש"ך ס"ק כ"ח בשם בעה"ת ע"ש: ומה דהקשה הט"ז דהא הבעה"ת ס"ל דיכול לטעון פרעתי על כת"י. י"ל בזה דנפ"מ מזה להיכא דהוי אומדנא לפי ראות עיני הדיין כמש"כ הרמ"א בסי' ס"ט והט"ז הכא ע"ש ומה דיש לומר בזה דלכן פרע הלוה מקצתו כדי דיתרע גביה החזקה דשטרא בידי כו' ואיערומי קא מערים בזה כבר כתבתי מזה בחידושיי שם ואכמ"ל ומתורץ תמיהת הט"ז על הב"ח ולדינא יש להאריך בכ"ז הרבה ועיין בש"ך סי' פ"ב ס"ק ל"ט מש"כ בשם הבעה"ת. סימן נה (א) (סעי' ב') בש' (ס"ק ה' חולק על הרא"ש דס"ל בשטר פרוע מקצתו דאף מחצה שלא נפרע אינו גובה ממשעבדי משום גזירה משום דלדינא אינו כן אלא דגבי המחצה ממשעבדי ומה דיש להעיר בזה מהא דפוחתת דכתובות ד' פ"ז כבר כתבתי לעיל בסי' נ"ב מזה הרבה ע"ש וכן מצאתי בתשובת רדב"ז ח"א סי' שנ"ו שפסק ג"כ כהש"ך דגובה מחצה השנייה שלא נפרע ממשעבדי ולא קנסינן ליה בזה ע"ש וכן מוכח ממה דקיי"ל בכתובות ד' פ"ז ובח"מ סי' פ"ד דפוגם שטרו נשבע ונוטל ואי נימא דגזרינן בזה למחצה שלא נפרע משום חשש שיפרע למחצה שנפרע א"כ לפי שיטת הסוברים לפסול בשטר מוקדם דאף מב"ח אינו גובה כמבואר בסי' מ"ג סעי' ז' וכמש"כ הש"ך שם ס"ק י"ב:. א"כ ה"ה בזה נפסל השטר ולא שייך לומר דנאמן במיגו דהא כיון דהשטר הוי חספא בעלמא א"כ הוי מיגו להוציא כמבואר בכתובות שם דמקשה הגמרא בפוחתת האי שטרא חספא בעלמא ובח"מ סי' פ"ג ובש"ך שם ומוכח מזה דלא גזרו בזה כיון דהשטר נכתב כדין אך על שי' הרא"ש אין להקשות די"ל דהא הרא"ש בב"מ פ"ה סי' נ"ח הביא לשני שיטות אם כשר לגבות מב"ח או לא ולא הכריע שם וכמש"כ הב"י בסי' מ"ג ע"כ י"ל דהרא"ש בפי' לנדרים דכתב כן הוא לשיטת הסוברים דכשר לגבות מב"ח וע"כ אינו קשה עליו מהא דפוגם שטרו אבל לפי