נחל יצחק חלק א רכח

ענף ה והעיקר מה שנלע"ד בהטעם דלא סגי בעדות ע"א על הקיום די"ל בזה ע"פ מש"כ הש"ך בסי' רצ"ו ס"ק ג' על מה דאמרו דאם טוען החזרתי על שטר פקדון דנאמן במיגו דנאנסו וצ"ש דהך שבועה אינו מה"ת וע"כ לא דיינינן בזה כדין שד"א לענין נחתינן לנכסיו ולענין היפוך ותמה האו"ת בכללי מיגו ס"ק קי"ב ע"ז והנתיבות בסי' רצ"ו סק"א כתב ליישב דברי הש"ך דהך מיגו דנאנסו אינו כשארי מיגו רק עיקר הטעם הוא דכיון דבידו להיות טוען נאנסו שוב לא נזהר ליקח שטרו דסמך על טענת נאנסו דבידו לומר לעולם וכה"ג כתב הסמ"ע בסי' מ"ו ס"ק ב' גבי הא דנאמן לומר פרעתי במיגו דמזוייף דיכול לומר הנחתי בידו לפי שסמכתי דאם יתבעני אימא מזוייף הוא עכ"ל וכ"כ הנתיבות בכללי מיגו ס"ק י"ד וכ"כ הנתיבות בסי' פ"ח ס"ק ט' וכ"כ האו"ת בסי' פ"ז ס"ק ט' והנתיבות שם ס"ק ז'. וכבר הקדימם בזה הרשב"ם בב"ב ד' ע' ד"ה וליטעמיך אלו א"ל נאנסו כ' בזה"ל דנפקד נמי לא הוי חייש לשטרא משום דהוי מצי למיפטר נפשי' בטענת אונס כו' וכ"כ הנימוקי יוסף בסוגיא הנ"ל שם הרי דמצינו דאף במקום דהיה צריך לישבע שד"א אפ"ה יכול לומר דלא חשש להניח השט"ח ביד חבירו וע"כ לא שייך בזה שטרא בידי כו' וכן בשט"ח בלא קיום דאף די"ל דלפי דבריו דמודה דהשט"ח אינו מזוייף א"כ ה"ל לחוש שמא ימצא עדי קיום וכעין סברת התוס' בכתובות ד' י"ט ד"ה מודה בשטר שכתבו כו' עי"ש. מ"מ הא מצינו בסמ"ע סי' מ"ו ס"ק ב' הנ"ל דאף בשט"ח בלא קיום אמרינן ג"כ הך סברא ואף דהא היה נשבע שבועות שקר בטענת אונס או מזוייף עכ"ז י"ל דסמך ע"ז וראיתי להנתיבות בסי' ק"ח ס"ק א' שכתב דאין לומר דסמך על טענת אונס משום דהא ישבע שקר רק עיקר הטעם הוא לפי דיכול לטעון החזרתי דנאמן במיגו דנאנסו עכ"ל הנתיבות אבל באמת אינו כן דהא מבואר להדיא ברשב"ם ב"ב ד' ע' ובנימוקי יוסף שם דכתבו די"ל דסמך על טענת נאנסו ולכן לא חש לשטרו כו' וכמש"כ ג"כ הסמ"ע בסי' מ"ו ס"ק ב' די"ל דסמך דאם יתבע ממנו אימא מזוייף כו' הרי דלא כהנתיבות: ולפ"ז י"ל דמה"ט לא סגי ע"א על קיום שטר בב' עדים: דהא עיקר הטעם דהוי מחושואיל"מ ע"י ע"א הוא לפי דטענת פרעתי לא הוי טענת עצמו משום דשטרא בידי מאי בעי וכיון דאינו נאמן רק ע"י מיגו דמזוייף ע"כ ה"ל מחושואיל"מ אבל לפי מה דנתבאר דהיכא דלא הוי חיוב ממון ע"י השטר רק חיוב שד"א בזה לא שייך החזקה דשטרא בידי מאי בעי וכמש"כ הרשב"ם והנ"י גבי טענת נאנסו דכיון דה"מ למפטר נפשי' בטענת אונס כו' כנ"ל ע"כ היכא דאין לו רק ע"א על הקיום כיון דה"מ למיפטר נפשי' בטענת מזוייף ולהכחישו והיה מהימן בשד"א ע"כ לא חשש להניח השטר בידו ולא שייך לומר בזה שטרא בידי כו' והוי טענת פרעתי טענת עצמה בטענה מעלייתא ע"כ בעינן ב' עדים על קיום שטרות אבל גבי ממר"ם בחת"י הבע"ד אם יש ע"א על הקיום דכתב הש"ך דה"ל מחושואיל"מ הא מיירי בכתוב בו נאמנות כמש"כ הש"ך שם דלא נאמן לומר פרעתי אם אין לו מיגו אלא מצד מיגו נאמן אף במקום נאמנות ועיין בש"ך סי' ע"א ס"ק ד' מש"כ שם בשם הסמ"ע דס"ל דמיגו נגד נאמנות סתם מהני והש"ך מחלק דשאני מיגו בעיקר נאמנות עי"ש] וע"כ כיון דאינו נאמן בטענת עצמו רק ע"י מיגו ה"ל מחושואיל"מ: משא"כ בשטר בלא נאמנות דבכה"ג י"ל דהוי פרעתי טענה מעלייתא דלא שייך בזה לומר שטרא בידי כו' ע"כ לא שייך בזה מחושואיל"מ ואפשר לומר בזה דיהיה צריך שבועה בנק"ח כמו בהחזרתי במיגו דנאנסו כמש"כ הש"ך דזהו מדרבנן כנ"ל. או אפשר דאין למדין תקנה מתקנה דאין כל התקנות שוות. ואפשר לומר דזהו סברת היש אומרים דהובא הכא בסי' נ''א סעי' ב' דס"ל דנאמן לומר פרעתי בשטר בע"א וכמש"כ הש"ך בסי' ג' בשם הרשב"א דכיון דאינו אלא בע"א לא חשש להניח בידו וי"ל דזהו ג"כ כוונתם דכיון דיכול לישבע כנגדו ולהכחישו ע"כ לא חשש להניח בידו ועיין בח"מ סי' קמ"ו סעי' ג' גבי מחאה בע"א וי"ל דאף לשיטת הרמב"ם דס"ל בשטר בע"א דשייך בו ג"כ לומר שטרא בידי כו' דשאני התם דהא ניתן בתחלה ביד המלוה להיות לראי' בידו ע"כ לא שייך בזה לומר כ"כ דלא חשש להניח השטר בידו ודוקא גבי כת"י בסי' ס"ט סעי' ב' דס"ל להרמב"ם והמחבר דנאמן לומר פרעתי משום דלא חשש להניח בידו שא"ה די"ל דניתן לכתחלה בידו להיות לראי' שלא יהיה יכול לטעון להד"ם ויהיה מוחזק כפרן אבל גבי שטר בע"א דלא שייך כן. ע"כ ס"ל להרמב"ם והמחבר דאינו נאמן לומר פרעתי ועיין בב"ב ד' ה' תוס' ד"ה אילימא דא"ל פרעתיך אבל בשטר של ב' עדים דלא נתקיים רק ע"י ע"א בזה שפיר י"ל דלא חשש להניח השטר בידו דסמך על מה דאין לו ב' עדים לקיים השטר ומה דניתן בתחלה לראי' י"ל דהא לא ידעו אז דלא ישיג עדי קיום לאח"ז וע"כ לכ"ע י"ל הך סברא שכתבתי. וא"ש כ"ז וי"ל דלזה נתכוין הש"ך בסי' ע"ה ס"ק מ"ב דסיים שם ועיין לעיל סי' נ"א סעי' ב': ועדיין יש לומר בזה לפמש"כ התוס' בב"ב ד' ל"ד בד"ה הוי מחוייב שבועה כו' דכתב הר"י דלכן ה"ל מחושואיל"מ גבי נסכא דר' אבא ולא מהימן לומר דידי חטפי במיגו דלהד"ם כמו בהחזרתי במיגו דנאנסו משום דאינו יכול להעיז פניו נגדו ולישבע ע"ש. לפ"ז י"ל דליתא למש"כ לדמות זה להא דהחזרתי במיגו דנאנסו די"ל דשא"ה דלא הוי העזה נגד העד משא"כ בהך דע"א על הקיום לא ה"ל להניח השט"ח ביד חבירו ולסמוך על מה דיהיה יכול לישבע נגד הע"א דז"א דלא ה"ל לסמוך ע"ז ולהעיז פניו נגד העד א' ולהכחישו ולישבע נגדו א"כ לשיטת הר"י הנ"ל נסתר כל מש"כ לדמות זה להא דהחזרתי במיגו דנאנסו לפירוש הרשב"ם והנ"י הנ"ל. וגם מוכח מן התוס' הנ"ל דלא ס"ל לסברת הרשב"ם והנ"י דלדבריהם אין מקום כלל למה שהקשו התוס' שם מן הא דמהימן החזרתי במיגו דנאנסו דהא י"ל דשאני התם דלכן לא חשש להניח השט"ח בידו דסמך דיהיה לו לעולם המיגו דנאנסו א"כ הוי טענת החזרתי טענת עצמו משא"כ טענת דידי חטפי. א"כ מוכח דלא ס"ל להתוס' לסברת הרשב"ם והנ"י הנ"ל אכן לפמש"כ התוס' שם בב"ב בשם הריב"ם לתרץ דלכן לא מהימן דידי חטפי במיגו דלהד"ם משום דע"א כ"ז דלא נשבע נגדו הוי כשנים והובא בש"ך סי' ע"ה ס"ק מ"ג א"כ לפ"ז שפיר י"ל דלכן לא מהני ע"א על קיום משום דלא שייך בזה שטרא בידי כו' דיכול לומר דסמכתי על מה דבידי להיות נשבע נגדו והוי פרעתי בזה טענת עצמה דאף דע"א כ"ז דאין נשבע נגדו דינו כשנים מ"מ הא בידו עכ"פ להיות נשבע כנגדו ודומה זה למה שכתב הרשב"ם והנ"י הנ"ל גבי טענת נאנסו וגם י"ל בזה לכאורה לאמור דלכן לא מהני קיום עפ"י ע"א משום דהא למ"ד דפליג על ר' אבא בנסכא דר' אבא וס"ל דלא מחייבינן משום מחושואיל"מ כמבואר בשבועות ד' מ"ז. א"כ להך מ"ד ודאי לא מהני קיום ע"י ע"א וכבר כתבתי בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ט"ז סוף ענף א' דבמקום דאיכא פלוגתא י"ל דטעה בזה וכמו שהוכיחו התוס' בב"מ ד' ט"ו ד"ה ונתן לו כו' ובסנהדרין ד' נ"ג דבחייבי כריתות לכו"ע לא תפסי קידושין דאל"כ לא שייך לומר אדם יודע דאין קדושין תופסין כו' ואף דלא קיי"ל כר' יהושע לדינא מ"מ י"ל דטעה בזה. וכה"ג מבואר בח"מ סי' מ"ב בש"ך ס"ק מ"ב דהיכא דאיכא פלוגתא י"ל דטעה בזה אף דלא קיי"ל כהך מ"ד לדינא עי"ש והארכתי בזה הכלל במק"א: ולפ"ז י"ל דלכן לא מהני קיום ע"י ע"א משום דלא שייך בזה שטרא בידי כו' די"ל דלכן לא חשש ליקח שטרו דאפשר דלא ידע מן מה דקיי"ל דאמרינן מחושואיל"מ והוי בזה טענת פרעתי טענה מעלייתא אף בלא מיגו משא"כ בממר"ם בנאמנות דאינו נאמן בלא מיגו מחמת הנאמנות ולכן לא מהני מיגו דמזוייף משום דהוי מחושואיל"מ אבל בשטר בלא נאמנות ע"י קיום דע"א י"ל בזה כעין סברת הגמ' בב"ב ד' ה' דאמרו שם מי יימר דמחייבי לי רבנן וה"ה בזה י"ל דלא ידע דמחייבי ליה ע"י מחושואיל"מ ואפשר דזהו טעם