נחל יצחק חלק א רכה

דלא היה מעולם החפץ ברשות הלוקח א"כ הא הכא ג"כ לא היה מעולם המעות ביד הלוקח א"כ תקשה כנ"ל ולכאורה י"ל בזה לפמש"כ הט"ז באה"ע סי' נ"ג ובסי' ע"ז ובב"ש שם גבי נדוניות חתנים דממר"ם הוי כגבוי א"כ ה"ה בנ"ד מטעם זה הוי כמו דבא כבר מעות הלוה ליד הלוקח אבל ז"א דהא כבר נתבאר לעיל בסי' י"ב בחידושיי דממר"ם לא הוי כגבוי רק בנדוניות חתנים עיי"ש וגם כיון דנתברר דהוי הממר"ם פרוע מקודם א"כ לא שייך ביה לומר דהוי כגבוי וקשה כנ"ל וי"ל דכוונת הש"ך הוא אם הלוה רוצה להוציא גוף הממר"ם מן הלוקח דלא יהיה ת"י הלוקח שטר ראיה עליו וכמש"כ המ"מ והובא בסי' נ"ד ש"ך ס"ק ד' א"כ הא בגוף השטר דהוי הלוקח מוחזק ודאי אין הלוה יכול להוציא גוף הנייר עד שיתן לו מעותיו מפני תקנת השוק אבל אם אין הלוה רוצה להוציא גוף הנייר מן הלוקח אז ודאי א"צ הלוה לשלם להלוקח מפני תקנת השוק וכן הוא בכל חיוב תקנת השוק דכ"ז דאין תובע החפץ להוציא ודאי אין חיוב על הבעלים לשלם להלוקח מפני תקנת השוק. רק במוציא החפץ לעצמו אז חייב מפני תק"ה וה"ה הכא וכ"ז פשוט ומצאתי בקצה"ח שהעיר בזה אבל העיקר כמש"כ סימן נא (א) (סעי' ב') הוציא עליו שט"ח בעד אחד וטען הלוה פרעתי ה"ז מחוייב שבועה ואיל"מ טען ואמר ישבע לי שלא פרעתי ה"ז נשבע כו' וי"א שגם אם טען פרעתי נאמן ודעה קמייתא הנ"ל הוא דעת הרמב"ם פ' י"ד ה' מלוה: ענף א ולכאורה יש להעיר בזה לפמש"כ התוס' בכתובות ד' י"ח ע"ב ד"ה ובכולי בעי דלודי כו' בזה"ל ואין לומר דמה"ת חשוד נמי אשבועתא ומדרבנן הוא דאמרינן דלא חשוד כו' דהא גבי נסכא ד"ר אבא משמע דאי א' לא חטפי היה נשבע כו' והתם הוי שד"א דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאיל"מ כו' וכ"כ התוס' בב"מ ד' ג' ע"ב ד"ה בכולי בעי כו' ועיקר הכלל שכתבו דבשבועה דרבנן לא אמרינן מחושואיל"מ הוא בח"מ סי' ע"ה סעי' י"ד ע"ש אך מהתם אינו מוכח רק היכא דעיקר השבועה הוא מדרבנן אבל היכא דעיקר השבועה הוי מה"ת אך מאיזה טעם לא היינו יכולים לחייב שבועה להלוה מעיקרא אלא לאח"ז מצד תקחז"ל יכולים אנו לחייבו שבועה ובזה יש לומר מסברא דכיון דעיקר השבועה מה"ת ע"כ שפיר אמרינן בזה מחושואיל"מ אבל מהתוס' הנ"ל מוכח דאף בכזה מ"מ כיון דמה"ת לא היה חייב שבועה משום מיגו דחשוד אממונא ע"כ אף דרבנן כשראו דחמירא להם שבועה ותקנו שבועה על החשודים מ"מ אין דינו כשבועה דאורייתא אלא כשבועה דרבנן דלא אמרינן מחושואיל"מ כ"ז מוכח מהתוס' הנ"ל: ולפי זה יש לדון לשיטת הרמב"ם והמחבר לעיל סי' כ"ח סעי' י"ב דעדות בשטר אינו רק מדרבנן משום שלא תנעול דלת ע"כ מבעי לן לומר דע"א בשטר אינו מחייב משום מחושואיל"מ דהא התם גבי הך נידון שכתבו התוס' כנ"ל הא מה"ת מהימן הע"א לחייב שד"א אלא מחמת הסברא דמגו דחשוד אממונא כו' אין אנו יכולין לחייב שבועה ולכן אף דאח"ז דיכולין להשביעו מחמת תקחז"ל דראו דחמירא להם שבועה ותקנו שבועה על החשודים כמש"כ התוס' בלשונם מ"מ לא דיינינן בי' מחושואיל"מ א"כ ה"ה או כש"כ בהך עדות בשטר דמה"ת לא מהימן כלל ע"א וכן ב' עדים אלא עיקר נאמנותו הוא רק מדרבנן וע"כ כיון דמה"ת אינו יכול לחייב שד"א ע"כ הדין נותן דלא דיינינן בי' מחושואיל"מ כמו בהך נידון של התוס' דכיון דלא היה חייב מה"ת עכ"פ להשבועה לא דיינינן מתוך כו' א"כ ה"ה בהך דשטר בע"א ובוודאי דוחק לחלק דשאני הכא דהוי התקנה משום שלא תנעול דלת כו' וע"כ לא מחלקינן בזה לומר דשאני דרבנן דזהו דוחק באמת לומר כן ועיין באו"ת סי' כ"ח ס"ק ט"ז דכתב בשיטת הרמב"ם דשטר הוי מדרבנן דזהו במתו העדים אבל אם העדים חיים כשר השטר מה"ת ע"ש ומ"מ גם לפ"ז לא א"ש דהא משמע הכא בדבריהם דכתבו הוציא עליו שט"ח בע"א ה"ז מחושואיל"מ: ולא כתבו דמיירי בהעד חי דמשמע דאף במת העד ג"כ אמרינן מחושואיל"מ א"כ מוכח מהרמב"ם והמחבר הנ"ל דלא ס"ל להך כלל של התוס' הנ"ל וכעת מצאתי להנו"ב במ"ק ח' אה"ע סי' ל"ג ובמ"ת ח' ח"מ סי' ה' שהעיר בזה ג"כ: ואפשר לומר בזה דהא מצינו בכולי ש"ס דאמרו להקל בקיום שטרות משום דמה"ת הוי שטר כנחקרה עדותן בב"ד ואף דלהרמב"ם אינו מועיל שטר כלל מה"ת רק מדרבנן אפ"ה לאחר דתקנו דיהיה מועיל שטר מדרבנן עשאוה כמו דאורייתא ממש וע"כ אין מזה ראי' דלא ס"ל כהתוס' הנ"ל משום דהא מצינו דאלמוה חז"ל לתקנתם דתקנו להכשיר השטר משום נעילת דלת ועיין במהרי"ק סי' י"ז והובא בקצה"ח סי' מ"ו ס"ק ה' וע"כ אינו ראי' מזה לסתור כלל של התוס' הנ"ל: אך עיקר דברי התוס' בסברתם צריך עיון ועיין מזה לקמן בחידושי לח"מ סי' ע"ה סעי י"ג וכן בחידושי לעיל לסי' מזה: ענף ב והנה אחי המנוח הרב הג' חו"ב בחד"ת כו' מוה' אברהם אהרן זצ"ל אמר להוכיח מן הא דכתבו הרמב"ם והמחבר הכא בהוציא עליו שט"ח בע"א דה"ל מחושואיל"מ טען ישבע לי ה"ז נשבע דמוכח מזה דהכלל שכתבו הפוסקים דהיכא דאין שנים מחייבין ממון אלא ע"י שבועה דלא אמרינן בזה מתוך כו' דז"א רק אם עיקרו הוא מדרבנן אבל היכא דמה"ת נוטל בל"ש רק דהשבועה הוא מדרבנן בזה אמרינן מתוך כו' עכ"ל ויפה כתב ודפח"ח: והנה הנתיבות בסי' ע"ה ס"ק ט' כתב על מש"כ הש"ך שם ס"ק מ"ב דבממרמות אם יש ע"א על הקיום ה"ל מחושואיל"מ והקשה הנתיבות דא"כ בשטר בשני עדים אף בלא נאמנות כיון שאינו נאמן לומר פרוע רק במיגו דמזוייף יהי' סגי בע"א על הקיום ותירץ ע"פ מש"כ הש"ך שם ס"ק מ"ז דהיכא דאין ב' מחייבין ממון אלא ע"י שבועת התובע דבזה לא אמרינן מחושואיל"מ דלפ"ז בשטר דאם טוען אשתבע לי הא צ"ש וע"כ לא דיינינן בזה מחושואיל"מ ולכן בעי שני עדים על קיום משא"כ בממר"ם דיש בו נאמנות דלא היה צריך המלוה לישבע בזה שפיר כתב הש"ך דה"ל מחושואיל"מ עכ"ל הנתיבות ותמהני עליו דהא מבואר להדיא הכא גבי שטר בע"א דכתבו הרמב"ם והמחבר דחייב משום מחושואיל"מ אף דצריך בעהש"ט לישבע בטען אשתבע לי אלמא דמוכח דבשבועות אשתבע לי לא דיינינן להך כללא ואף דבשנים היה צ"ש בהשבע לי' עכ"ז גבי ע"א אמרינן מתוך כו' א"כ עדיין תקשה על הש"ך דסי' ע"ה הנ"ל כקושיות הנתיבות דלפ"ז יהיה סגי ע"א על קיום שטרות והא דמבואר הכא בשם יש אומרים דאם טען פרעתי נאמן בשבועה הא טעמם הוא כמש"כ הש"ך הכא בס"ק ג' דכיון דאינו אלא שטר בע"א לא חשש להניחו בידו כו' ולענ"ד נראה לתרץ קושיות הנתיבות הנ"ל והוא דהא מבואר ברא"ש פ"ה דשבועות סי' ג' בשם הרמב"ן דלכן משביעין לכל מודה במקצת אף בדאית לי' קרקע ולא אמרינן בזה הא אין נשבעין על שעבוד קרקעות משום דכיון דתקנו חז"ל דלא יהיה טורף ממשעבדי למלוה בע"פ לאו שעבוד קרקעות מקרי וכן קיי"ל לדינא כמבואר בסי' פ"ח בסמ"ע ס"ק נ"ג ובש"ך ס"ק נו"ן ועיין מזה בפני יהושע בב"מ ד' ד' ע"ב: והנה לקמן סי' ק"ו ש"ך ס"ק ו' הביא בשם המבי"ט דכתב דבמודה הלוה על השטר שלא נתקיים דגובין ממשעבדי וכמש"כ התוס' בב"מ ד' ע"ב והובא בש"ך שם והש"ך השיג עליו שם ובאמת יש להוכיח כהמבי"ט גם מן התוס' שבת ד' ע"ח ע"ב ד"ה ת"ק סבר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו כו' שכתבו אי נמי לטרוף ממשעבדי אם יודה הלוה שאינו מזוייף עכ"ל