נחל יצחק חלק א רכד

לא שייך רק היכא דאתי עלה רק מן דין שעבוד נכסי וזהו היפך ממש"כ התומים בסי' מ"ט הנ"ל דנכסי דבר אינש ערבין אינו מצד ש"ד דז"א כמו שנתבאר לעיל לתרץ ע"פ זה שיטת הרמב"ם דפסק בהא דבכורות דף מ"ח דנתחייבו נכסים כמו שהארכתי לעיל בזה וי"ל דהרמב"ם הוכיח כן ממה דמצינו דמהני תפיסה בספיקא דדינא אף בספק חוב דאם תפס חפץ אין מוציאין ממנו וכמו שנתבאר לעיל: ענף ח ועוד יש לדון במה דהקשיתי לעיל דמפני מה מהני תפיסה בכל ספק עבור חוב דז"א קשה כלל דהא קיי"ל בע"ח קונה משכון ומבואר בש"ך סי' ע"ב ס"ק ט' דקני ליה קנין גמור לקדש האשה וכמש"כ התוס' וש"פ א"כ י"ל דדוקא בשעבוד נכסי דאף דש"ד מ"מ הא אינו רק שעבוד בעלמא וע"כ אמרו בזה נכסי דב"נ ערבין ליה וכיון דלא מצי לירד לגופו ע"כ פקע שעבוד נכסי משא"כ בהא דקיי"ל בע"ח קני משכון דיש לו קנין בגוף המשכון ע"כ אף היכא דלא מצי לכוף להלוה עכ"ז לא פקע זכותו שיש לו בהמשכון ועוד דהא מבואר בח"מ סי' ס"ו סעיף למ"ד וסעיף ח' במכר חוב ויש לו משכון דלא מהני מחילתו והטעם דמוכר שט"ח ומחלו מחול כתבו משום דכיון דפקע שעבוד הגוף פקע שעבוד נכסי ועכ"ז היכא דיש לו משכון לא אמרו כן אלא אמרו דאינו מועיל מחילתו ואף במשכון קרקע מצינו שם סעי' למ"ד דאינו יכול למחול כמש"כ הקצה"ח והנתיבות שם אלמא דשעבוד שיש לו בזכות המשכון עדיף טפי ואף במשכון בשעת הלואה ס"ל שם דאינו יכול למחול ואף דאינו קונה משכון כי אם שלא בשעת הלואה לכמה פוסקים מ"מ לענין מחילה אמרו דאף במשכון בשעת הלואה אינו יכול למחול והנתיבות בריש סי' ע"ב וסי' ס"ו ס"ק י"ב כתב להסביר זה משום דיש לו קנין במשכון לענין זה דאמרינן ביה למפרע הוא גובה לכו"ע ע"ש וכן הוא שיטת בעה"מ בפסחים פ"ב בסוגיא דחמץ שהרהינו לישראל וכן מצאתי בריטב"א קידושין דף ח' ויהיה מאיזה טעם שיהיה דכיון דמצינו במשכון דקנה לו וע"כ אף דמחלו ופקע שעבוד גופו מ"מ לא פקע זכותו שיש לו במשכון ע"כ שפיר מועיל תפיסה בספיקא דדינא דכיון דהוא מוחזק ועביד דינא לנפשו אמרינן הממע"ה שהלוה הוא החייב וממילא קנה להחפץ בתורת קונה משכון אף דקא פקע שעבוד גופו מספיקא ולכן מועיל תפיסה בספיקא דדינא או בתרי ותרי ושפיר כתבו הפוסקים לדינא והא דמצינו בקידושין דף ח' בא"ל הילך משכון על מנה שאינו מחוייב דמנה אין כאן משכון אין כאן ופי' הרא"ש שם דכיון דנכסי דבר אינש ערבין ליה וע"כ במאי דאינו מחוייב לא קנה להמשכון אלמא דגם במשכון ס"ל להנך פוסקים דשייך בו טעמא דבכורות דנכסי דאינש ערבאין ליה וכיון דלא מצי תבע מגופו פקע שעבודו מהמשכון ז"א קשה כלל דשאני היכא דחייב לו מכבר דכיון דקנה להמשכון שלא בשעת הלואתו ע"כ אף בשעת הלואתו יש לו קצת קנין בהמשכון וכמש"כ התוס' והש"ך בח"מ סימן ע"ב ס"ק ט'. ואף במשכון קרקע משום דלמפרע גובה מעת דנתחייב לו ועיין בנתיבות סי' ס"ו ס"ק י"ב אבל היכא דאין חייב כלל לא שייך בו לומר דקני משכון או למפרע גובה ע"כ לא קני כלל להשעבוד ואמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן כיון דלא היה מחוייב לעולם כלל ובאמת י"ל במה דמצינו שם בקידושין דעת הרשב"א דס"ל בהא דמנה אין כאן משכון אין כאן דאינו יכול לחזור מהמתנה רק התם בקידושי אשה לא מהני משום דהוי אגיד גביה והובא שיטתם באה"ע סי' כ"ט ובקצה"ח סוף סי' ל"ט וסי' ק"צ בארוכה ע"ש ובאמת תסוב עליהם קושיות הרא"ש מהא דבכורות דאמרו נכסי דבר אינש ערבין ליה כו' וכיון דאין לו שעבוד הגוף ממילא לא זכה בשעבוד נכסי וי"ל דטעמם דס"ל להנך פוסקים דכמו דחזינן במוכר שט"ח ויש לו משכון דאינו יכול למחול ואף במשכון קרקע דלא קנה לו מדר' יצחק אלמא דשעבוד המשכון דמונח תחת ידו אלים טפי ולא פקע אף היכא דפקע שעבוד הגוף א"כ ה"ה בהא דמנה אין כאן משכון אין כאן דאף דלא קנה להחוב מ"מ קני לשעבוד המשכון כיון דתפס ליה ולפי מה דכתבו התוס' ב"ק דף מ"ט ד"ה משכונו של ישראל ביד כו' דהא דבע"ח קני משכון מ"מ אין לו אלא שעבוד עליו כו' ולפ"ז מוכח דבאמת אף היכא דאין לו אלא שעבוד נכסי מ"מ לא פקע זכותו אף היכא דפקע שעבוד הגוף כמו במשכון שלא בעת הלואתו דס"ל דלא הוי אלא שעבוד. ועכ"ז מהני תפיסה כמו בהא דס"פ המניח הנ"ל ולכן י"ל דהרמב"ם הוכיח מזה דאף היכא דפקע שעבוד הגוף כמו בשני זכרים דבכורות מ"מ לא פקע שעבוד נכסי כמש"כ פ' י"א ה' בכורים והובא בטור יו"ד סי' ש"ה די"ל דסמך על הא דמצינו דמהני תפיסה בספק על חוב דמוכח מזה דאף היכא דפקע מספיקא שעבוד הגוף מ"מ לא פקע שעבוד נכסי ולא מחלק דשאני משכון משום דהא שיטת התוס' דאף דבע"ח קני משכון מ"מ אין זה רק שעבוד בעלמא כנ"ל ועיין בש"ך סי' ע"ב ס"ק ט' וס"ק קמ"ט דחולק על התוס' הנ"ל וס"ל דיש לו קנין בגופו של משכון ועיין בסי' ע"ב ש"ך ס"ק ק"ט בסופו וגם י"ל דאף לפמש"כ התוס' בב"ק הנ"ל מ"מ י"ל כמש"כ לעיל דשאני משכון דלא בעינן שעבוד הגוף כלל כי יש לחלק. אך בשיטת הרמב"ם שפיר י"ל דס"ל כמש"כ כעת וקצרתי]: וכש"כ לפמש"כ במק"א לדון די"ל דבע"ח קני משכון לא שייך בחוב נזקין א"כ ממילא מוכח לפ"ז מהא דס"פ המניח דמהני תפיסה התם בהיו המזיקין שנים כו' דלא פקע שעבוד נכסי אף היכא דליכא שעבוד הגוף משום ספיקא ועיין בש"ך סוף סי' מ"ט דאף ביוב"ש דערב בעד יוב"ש הב' ג"כ לא גבינן אף דאיכא ממנ"פ והערב בעצמו יודע דהב' הוא החייב אפ"ה אמרינן בזה ג"כ הך כללא דכיון דלא גבי מהלוה ע"י ב"ד ע"כ לא גבינן מהערב וה"ה מן נכסי דב"נ כו' ועיין בקצה"ח ותומים ונתיבות שם וע"כ ה"ה בתפס בספיקא דדינא וכה"ג דאף דנימא דהוי כמו הערב בעצמו דיודע דהלוה הוא החייב: אפ"ה כיון דלא מצי לירד להגוף הלוה ע"י ב"ד לא מצי גבי מנכסיו אף דתופס וטוען קים לי ושאני תפיסה שלא בעדים דמיגו מצד בירור הדבר הוא ולא משום ספיקא] ומדאמרינן דמהני תפיסה בספיקא מוכח דלא פקע שעבוד נכסי בזה וי"ל דמזה ג"כ יליף הרמב"ם שלא הביא להך דרבא דבכורות הנ"ל משום דכיון דמוכח מהא דב"ק ובשארי דוכתי דמהני תפיסה בספיקא משום דשעבוד נכסי לא פקע אף היכא דאינו יכול לכוף לגופו ולהוציא ממנו בב"ד כנ"ל ויש עוד לדון בזה ולומר דרבא דבכורות הנ"ל אזיל לטעמיה דס"ל בב"מ דף ק' דבברי וברי לא אמר כו' כי עפ"ז יש לדון הרבה בסוגיא דב"ק דף ל"ה ע"ש וקצרתי: ונתבאר הרבה טעמים עפ"י יסודות נכונות לבאר שיטת הרמב"ם במה דהשמיט להא דשני יוב"ש שלקחו שדה כו' דבכורות הנ"ל ואתי שפיר פסק הרמב"ם דפסק בהא דבכורות בשני זכרים כו' דנתחייבו נכסים כנ"ל ולכן הך דינא דס"ס מ"ט הנ"ל הוי זה ספיקא דדינא וכמש"כ התומים ג"כ ע"ש וגם נתבאר לנו דין מחודש בהא דסוף סי' מ"ט הנ"ל דאמרו בשני יוב"ש שלקחו שדה בשותפות דאינו גובה דאם היה להם שדה שותפות בעת שהיה ידוע ומבורר מי מהם הוא החייב אף דאח"כ נולד הספק מי מהם הוא החייב עכ"ז כיון דהיה להם השדה שותפות בעת שהיה ידוע כנ"ל דודאי גובה מן השדה שותפות כמו שנתבאר לעיל בארוכה וגם עוד הרבה ענינים נתבאר בקונטרס הלז: סימן' (א) (ש"ך ס"ק ז') במי שקנה ממרני פרוע דשייך בזה תקנת השוק וכן הכריע התומים והנתיבות שם ולכאורה קשה ממש"כ הש"ך סי' שנ"ו ס"ק ד' דאם בא דבר הגנוב להבעלים א"צ לשלם ללוקח מעותיו כו' דלא שייך ביה תקנת השוק כיון שהוא עתה ביד בעלים הראשונים כו' א"כ קשה דהא הכא בקנה ממרני פרוע דהוי הלוה מוחזק מעיקרא א"כ אף לפמש"כ הנתיבות בסי' שנ"ו ס"ק א' דמיירי שם היכא