נחל יצחק חלק א רכג

להמעיין ברשב"ם ב"ב ד' קע"ד ד"ה וקיי"ל לא יתבע מהערב תחלה כו' וקצרתי: ולפ"ז י"ל דלדינא לא קיי"ל כהך סוגיא דבכורות משום דלדידן דגורם לממון לאו כממון דמי ויכול לתפוס אף במטלטלי דלאו בני שעבוד הוי מן השליח אף דיפסיד מכיסו א"כ ה"ה מה"ט הדין נותן דגובה מהך שדה שותפות בשני יוב"ש דסי' מ"ט הנ"ל דאף דלא שייך ערבות בזה משום דפקע שעבוד הגוף ופקע שעבוד נכסי וכפי' רש"י דקידושין ד' י"ג דנכסי דאינש ערבין לו זהו משום ש"ד כנ"ל. עכ"ז הא תורת פריעת בע"ח מצוה שייך בזה וגובה מצד ממנ"פ דהא א' מהם חייב בוודאי וכופהו על קיום מצוה ואומר להם אתם תתפשרו כנ"ל ועפ"ז יש ליישב קושיות האו"ת דאמאי השמיט הרמב"ם להך דבכורות משום די"ל דהך סוגיא דבכורות דאמר רבא דאינו גובה מן שדה שותפות בשני יוב"ש דז"א רק לר"מ אבל לדידן דלאו כממון דמי י"ל דגובה מן שדה שותפות וסמך הרמב"ם בזה על מה דפסק הרמב"ם פ' י"א ה' בכורים במת האב תוך למ"ד דנתחייבו נכסים משום דגובה מהם מצד ממנ"פ: וע"כ א"ש מה דפסק דנתחייבו נכסים והא דפסק הרמב"ם שם דאף בחלקו גובה מהם זה עדיין צ"ע אך דהא בלא"ה קשה בזה כקושיות היש"ש והתוי"ט בכורות שם והמע"מ שם והובא בתומים סי' ל"ט ובמק"א תרצתי זה היטב וע"כ לדינא לפי הכרעת האו"ת בסי' נ"ח סעי' א' דהעיקר כדעה ב' שם דיכול לתפוס מן השליח אף דיפסיד מכיסו ע"כ י"ל דה"ה בהך דס"ס מ"ט דיכול לגבות מן שדה שותפות בשני יוב"ש דאף דפקע שעבוד נכסי כנ"ל מ"מ הא תורת פריעת בע"ח מצוה שייך בזה. ולכה"פ הוי זה ספיקא דדינא משום דמן הסוגיא בכורות אין ראיה לדינא כנ"ל: ענף ז ויש להעיר לכאורה במאי דקיי"ל בכל ספיקא דרבוותא או בספק בשטר דמהני תפיסה במטלטלי כמבואר בסי' מ"ב או בספיקא דתרי אמרי פרוע ותרי אמרי אינו פרוע כמבואר ברא"ש פ"ב דכתובות סי' י"ג ואף דשיטת מהרש"ל ביש"ש בב"ק פ"ב סי' ה' ובמהרי"ט דלא מהני תפיסה כי אם בטוען על גוף הדבר דהוא שלו ולא בספק חוב כבר סתרו האחרונים את דבריהם וכמש"כ הש"ך בספר תקפו כהן בס"ק ק"ח עד ס"ק קי"ב ובקצה"ח קונטרס הספיקות סי' ט' וקשה דאמאי מועיל תפיסה בזה הא כיון דאינו יכול לכוף לגוף הלוה לשלם החוב משום דהממע"ה. א"כ הא נכסי דבר אינש ערבין ליה כו' כמו בהא דשני יוב"ש דאף דעל הנכסים שלקחו בשותפות יש כאן שעבוד נכסי בוודאי משום ממנ"פ ועל א' מהם יש לו וודאי שעבוד הגוף עליו ואפ"ה אמרו בזה דאינו יורד לנכסיו דנכסי דבר נש ערבאין ליה וכיון דאינו יורד לגופו ע"י ב"ד לכופו משום ספיקא ע"כ פקע שעבוד נכסי, א"כ ה"ה בספק בשטר וכוותיה דכיון דגופו מיפטר משום ספיקא א"כ קא פקע שעבוד נכסי ואמאי מועיל תפיסה דנהי דאמרי' הממע"ה: כ"ז הא תפיסתו מספק אינו מברר על שעבוד הגוף של הלוה וידוע מש"כ הפוסקים דתפיסה ומוחזקות בממון דז"א חזקה המבררת רק משום דאין אנו יכולין להוציא מהמוחזק ובוודאי אינו מבררת על שעבוד גופו כיון דאינו מוחזק בי' וכיון דאין אנו יכולין לכפותו להלוה בב"ד יהיה מאיזה טעם שיהיה א"כ ממילא פקע שעבוד נכסי וגם היכא דטוען ברי לי קשה ג"כ דאמאי מועיל תפיסה הא בהך דשני יוב"ש מיירי ג"כ בטוען המלוה ברי מי הוא החייב ואפ"ה אמרו דכיון דאינו יכול לכוף לגוף הלוה פקע שעבוד נכסי א"כ ה"ה בתפס וטוען ברי דהא מה בכך דאמרינן בזה עביד אינש דינא לנפשיה אפ"ה כיון דאינו יכול לילך לגוף הלוה לכפותו א"כ פקע שעבוד נכסי ומ"ש: וידעתי דיש לחלק דשאני היכא דתפס וטוען ברי דאז ע"י התפיסה נתברר לנו מי הוא החייב משא"כ בשני יוב"ש דאף בעת דגובה מ"מ אינו מבורר לנו מי הוא החייב ואינו יודע ממי הוא גובה משא"כ בתפס בספק דאמרינן דמחמת דהוי מוחזק הממע"ה ואמרינן דהלוה הוא החייב אבל כ"ז דוחק דהא עפ"ע כיון דלא גבינן ע"י ב"ד מגופו וכמש"כ לעיל וכיון דחזקת ממונא לא הוי חזקה המבררת א"כ שייך גם בזה לדון נכסי דב"נ ערבין ליה כו' כמו בהא דבכורות ועיין בח"מ סי' קכ"ט סעיף ח' וכן יש לדון בהא דב"ק ספ"ג גבי היו הניזקין שנים והמזיקין שנים כו' ומועד את הקטן הממע"ה דמהני תפיסה אף דהוי כמו טענו חטים והודה בשעורים ומבואר בח"מ סי' פ"ח דלכמה פוסקים הטעם דמהני תפיסה משום דהוי ספיקא בזה אם הוי מחילה או הודאה גמורה או לא אלמא דלא אמרינן דלו יהא דמועד הזיק מ"מ הא כיון דלא מצו לירד לגוף המזיק משום ספיקא דלמא היה מחילה גמורה ופקע שעבוד נכסי ומ"מ מועיל תפיסה אף דבמועד הזיק ליכא אלא שעבוד נכסי א"כ קשה כנ"ל וקושייתי הוא בתורת כש"כ דהא שם בבכורות הא מיירי בקרקע דיש בזה שעבוד נכסי ואפ"ה אמרו בזה להך כללא דנכסי דבר אינש ערבין ליה כו' כש"כ בתופס חפץ בספיקא דדינא דהא במטלטלין ליכא שעבוד נכסי כש"כ דשייך לדון כן ובהא דמהני תפיסה שלא בעדים וכה"ג לא שייך להקשות כן. משום דהא מיגו הוי מצד בירור הדבר והוי כנתברר דיש לו שעבוד הגוף עליו וכמש"כ כעין זה הנתיבות בסי' קכ"ט ס"ק ו' דתפס שלא בעדים מן הערב מהני משום דמיגו כעדים דמי. וע"כ לא שייך בזה כלל הנ"ל אכן מספיקא דדינא דמהני תפיסה מצד ספק תקשה כנ"ל. ובאמת יהיה מזה סייעתא לכאורה לשיטת היש"ש והמהרי"ט דס"ל בכל ספיקא דדינא לא מהני תפיסה באינו טוען על גוף הדבר אלא טוען בספק חוב משום דאף דאמרו עביד אינש דינא לנפשיה בכל ספיקא מ"מ כיון דלא מצו לירד לגופו משום ספק א"כ פקע שעבוד הגוף וממילא פקע שעבוד נכסי כמו בשני יוב"ש. וע"כ לא מהני תפיסה בתפס חפץ עבור חובו והא דספ"ג דב"ק דמועיל תפיסה י"ל בזה טעמים אחרים ואינו ראיה לנ"ד מהא דספ"ג דב"ק ועיין מזה בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ט"ז ענף ד' ובמק"א הארכתי בזה והא דשבועות דף מ"ח שאני כיון דעיקר השבועה לא הוי אלא מדרבנן כן יש לומר בכוונת היש"ש והמהרי"ט ויש לדון בכ"ז ע"פ מש"כ לעיל לחלק דהיכא דנתברר בעת הלואה שאני אם היה הנכסים אז כנ"ל בארוכה: אך עיקר הקושיא הנ"ל נלע"ד לבאר זה בפשיטות דאינו קשה כלל עפמש"כ לעיל והוא די"ל דשאני תפיסה דמועיל משום עביד דינא לנפשיה וכופין על פריעת בע"ח מצוה ע"פ ב"ד אף במטלטלי דלאו בני שעבוד הוי א"כ ה"ה בספיקא יכול הבע"ד בעצמו לתפוס וכופה לחבירו על קיום המצוה כיון דאמרינן קים ליה דחבירו חייב ואף דלא שייך בזה שעבוד הגוף מ"מ כופה ליה על קיום המצוה והא דאמרו בבכורות להך כללא דמכדי נכסי דאינש ערבין ליה שא"ה דהא כבר הקשה הנתיבות סי' נ"ח בס"ק ד' דאיך אמר ר' ירמיה שם בבכורות דיכול לגבות מיוב"ש שלקחו בשותפות הא כיון דהמותר יחלוקו ביניהם שני יוב"ש א"כ מפסיד לחבירו דאינו החייב ודומה להא דסי' נ"ח דס"ל לחד דעה שם בסעיף א' דכיון דהשליח ישלם ע"כ חייב המלוה להחזיר להשליח ואינו יכול לתפוס עבור חוב סטראי ע"ש. וע"כ מוכח לומר דשא"ה בבכורות דהוי קרקע ובקרקע שעבדה לו התורה או חז"ל א"כ יכול המלוה לומר אני נוטל שעבודי ומה לי בכך דחברו נפסד ע"י הא אני נוטל שעבודי משא"כ התם בסי' נ"ח דהוי מטלטלי דלאו בני שעבוד הוי ע"כ אינו יכול לתפוס היכא דמגיע פסידא לאחרים ובקדושין דף י"ג פי' רש"י על מאן דס"ל שעבודא דאורייתא דס"ל נכסי דאינש ערבין ליה ע"ש משום דלא שייך שעבוד נכסי אלא מצד ערבות והיכא דלא שייך ערבות אז לא שייך שעבוד נכסי ע"כ אינו גובה היכא דהוי פסידא לאחרים כמו הא דסי' נ"ח אבל היכא דלא הוי פסידא לאחרים אז שפיר יכול לתפוס מצד כפייה על קיום המצוה דפריעת בע"ח מצוה אף היכא דלא שייך נכסי דאינש ערבין ליה דליכא שעבוד הגוף מ"מ יכול לתפוס ולטעון קים לי דחבירו חייב לקיים המצוה וכופה ע"י תפיסתו ועיין בנתיבות סי' ג' סוף ס"ק א' וקצרתי משום דהך כללא דאמרו בבכורות