נחל יצחק חלק א רכא

כנ"ל א"כ ה"ה ביוב"ש דידוע דבעת הלואה היה לו שעבוד הגוף מבורר כנ"ל: וכבר נתבאר דגם מן לשון הטושו"ע דכתבו בלשון שהיה להם שדה שותפות אין הכרח דלא יסברו כן די"ל דקיצרו בלשונם והא שכתבו שם דנמצא שהערב לב' יוב"ש כו' כשם שא"י לתבוע מהם כך א"י לתבוע מהערב הא כתב הבאר הגולה שם ס"ק למ"ד דפי' דמיירי בלא הוכרו בעת ההלואה כו' א"כ הא לא נודע להערב מעולם מי הוא הלוה וכגון דלוו ע"י שליח וכה"ג ולכן אין זה דומה להא דמת הלוה דגובין מן הערב. דהא בלא הוכרו בעת ההלואה א"כ נולד הספק בזה בעת ההלואה מי הוא החייב. ע"כ י"ל דבנ"ד שנתבאר גם הטושו"ע מודו למש"כ דבכה"ג גובין מן שדה שותפות ומש"כ הש"ך בס"ק כ' דיוב"ש שערב בעד יוב"ש הב' דא"י לתבוע ממנו כבר תמהו האו"ת והקצה"ח והנתיבות על הש"ך בזה וע"כ אין לסתור מזה לכל מה שנתבאר ובוודאי העיקר כמש"כ הר"נ בכתובות ודלא כהאו"ת וע"כ יצא לנו דין מחודש דאם היה מבורר בעת ההלואה מי הוא החייב והיה יכול להוציא אז מן שעבוד גופו בדיינין רק אח"כ נולד ספק מי הוא החייב דאותן הנכסים שהיה להם בשותפות בעת ההלואה דגובה מהם משום ממנ"פ ולא דיינינן בזה להא דמבואר בבכורות וס"ס מ"ט הנ"ל: ענף ד ונלע"ד לברר ע"פ הסברא דהעיקר כהר"נ דמש"כ האו"ת בסי' ס"ו ס"ק מ"ג דבמת הלוה כשיורש זוכה נכסים אף הוא משתעבד כמו לוה עצמו ועליו מוטל לפרוע כמו על אביו הלוה עכ"ל האו"ת דזהו דוחק בסברא דאיזה שעבוד הגוף יחול על היורש ואי דנימא דמשום מצוה על היורשים לפרוע חוב אביהם נגעו בזה ואף דאין כופין בזה מ"מ מהני זה המצוה להיות נחשב כשעבוד הגוף דלא יפקע שעבוד נכסי בזה וכש"כ לשיטת הרמב"ן דהובא בסי' ק"ז דס"ל דהברירה ביד ב"ד לכופן על מצוה דמוטל על היורשים לפרוע חוב אביהן ודאי א"ש דלא פקע שעבוד נכסי במה דמת הלוה אבל מה יענה האו"ת במה דמבואר בח"מ סי' ק"ח בטור שם והובא בסמ"ע ס"ק מ"ב דבמוכר שדה באחריות ליכא שום מצוה על היורשין לפרוע חוב אביהן אף דירשו מטלטלין משום דעביד אינש דזבין ליומא וכן כתבתי בספרי באר יצחק ח' ח"מ סי' ב' דכעין זה מבואר בירושלמי חגיגה סוף ה"א גבי חוב עולת ראיה יעו"ש א"כ תקשה דאיך גובין חוב כזה מן יורשים הא בזה ליכא מצוה על היורשים לפרוע חוב אביהם בחוב כזה וכיון דפקע שעבוד הגוף ממילא פקע שעבוד נכסי כקושייתם וביותר תקשה מהא דקיי"ל בערכין דף כ"ב דהיכא דחייב מודה וכה"ג גובין מן יתומים קטנים וכן פסקו בח"מ סי' ק"ח וסי' ק"י וקשה הא ביתומים קטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו ודאי דליכא שעבוד הגוף עליהם כלל דאיך גובין מיתומים קטנים הא כיון דפקע שעבוד הגוף לאחר דמת הלוה דיפקע ממילא שעבוד נכסי: ובאמת אפשר לומר דזהו טעם דאמר ר"פ בערכין ד' כ"ב דלכן אין גובין מן יתומים קטנים משום דלאו בני מיעבד מצוה הוי ושיטת הרמב"ן והריטב"א להוכיח מזה דס"ל לר"פ שעבודא לאו דאורייתא והובא בש"ך סי' ל"ט ס"ק ב'. אבל לפי מה שנתבאר דבכל גביות חוב בעינן שעבוד הגוף כנ"ל ע"כ י"ל דזהו סברת ר"פ משום דס"ל כסברת האו"ת דהא דגובין מן יורש זהו משום דמוטל על היורש שעבוד הגוף אבל ז"א רק בגדולים דיש עליהם מצוה לפרוע חוב אביהם וכנ"ל. אבל בקטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו ואין לו שום שעבוד הגוף עליהם ע"כ ממילא פקע שעבוד נכסי אף דס"ל ש"ד כן י"ל בשיטת ר"פ אך בקטן בעת מיתת האב והגדיל אח"ז שאני אבל לדינא לפי מה דקיי"ל דבשלשה דרכים גובין מיתומים קטנים אף דלאו בני מיעבד מצוה נינהו וממילא ליכא שעבוד הגוף עליהם ופקע שעבוד נכסי ואפ"ה גובין מיתומים קטנים היכא דליכא חשש צררי ובזה הסברא מחולק ר"פ עם רב הונא בריה דרב יהושע בערכין שם ומוכח מזה כסברת הר"נ דלא איכפת לן במה דפקע עכשיו שעבוד הגוף אלא עיקר תלוי אם היה לו שעבוד הגוף בעת ההלואה: וידעתי מה די"ל בזה דשאני בקטן דהא אתי לכלל גדלות ואז יחול עליו שעבוד הגוף בתורת מצוה על היורשין לפרוע חוב אביהם כנ"ל וכדמצינו כה"ג בב"מ דף ע"ב דזוכין לקטן מה"ט דהא אתי לכלל שליחות וע"כ לא מקרי בזה פקע שעבוד הגוף כו' ולפ"ז ה"ה י"ל כן במש"כ לעיל לדון בנשתטה לאחר הלואה דהא פקע ליה שעבוד הגוף די"ל בזה דלא מקרי פקע ליה שעבוד הגוף דהא אם יתפקח וישתפה יחול עליו שעבוד הגוף וכמש"כ התוס' גיטין דף כ"ב ד"ה הא לאו בני דיעה כו' דמה"ט מקרי חו"ש בני כריתות וזהו סברת הרמב"ם דס"ל זכין לחרש ושוטה והובא בספרי באר יצחק ח' או"ח סי' א' ענף ה' ועיין בשיבת ציון סי' ד' אבל באמת לא שייך כל הנ"ל בנ"ד דהא כיון דעכשיו ליכא שעבוד הגוף ממילא ליכא שעבוד נכסי ובזה לא מהני ראוי לאח"ז ועיין בזבחים דף צ"ט ע"א דקטן מקרי אינו ראוי לחיטוי ולא אמרינן דהא אתי לכלל גדלות ויהיה ראוי לחיטוי וע"כ העיקר כמש"כ הר"נ ועיין בח"מ סי' ק"ו סעיף א' בהגה"ה מש"כ בשם הריב"ש [ ובהא דשני יוב"ש דבכורות מ"ח הנ"ל אף די"ל התם כמו בהא דיבמות דף מ"א דהספיקות חולצות כו' משום דמקרי ראוי ליבום אם יבא אלי' ויאמר כו' והא גם בשני יוב"ש י"ל אם יבא אלי' ויאמר מי מהן הוא החייב דסמכינן עליו בממון כדאמרו בכ"ד יהא מונח עד שיבא אליהו ואפ"ה מקרי פקע שעבוד הגוף כו' משום דהאמת הוא דדוקא בענין עולה ליבום דנו כן ע"י הא דאם יבא אלי' ויאמר כו' אבל לא בנ"ד דבעי לשיעבוד הגוף כעת לא מהני זה הסברא וקצרתי ועיין בח"מ סי' רל"ה סעיף ט"ו בקטן שלוה לצורך מזונות כו' ובב"ק דף ל"ט שור של חש"ו שנגח ב"ד מעמידין כו' וזהו מדרבנן מפני תיקון העולם כמבואר שם. ענף ה ולכאורה י"ל בהא דס"ס מ"ט הנ"ל ביוב"ש שקנה מן יוב"ש דאמרו דאינו גובה משום ממנ"פ די"ל טעם אחר בזה דשא"ה לפמש"כ האו"ת בסי' מ"ט ס"ק כ"א די"ל הטעם בזה לפי דהשטר לא הוי מוכח מתוכו איזה יוב"ש הוא הלוה וע"כ אינו טורף ממשעבדי יעו"ש. וכן במה דמבואר שם דאינו גובה מן שדה שותפות נלע"ד לומר בזה ע"פ מש"כ הנתיבות בסי' נ"ח ס"ק ד' דהקשה להך דעה דס"ל התם בסי' נ"ח דאינו יכול לתפוס מן השליח כיון דיפסיד השליח מכיסו דא"כ תקשה בהא דבכורות ד' מ"ח דאמרו מעיקרא גבי יוב"ש דגובה מן שדה שותפות דהא עי"ז יגיע פסידא לשותפו: אבל י"ל דשא"ה שהיא קרקע ויש בו תורת שעבוד ע"כ מה בכך דיפסיד שותפו דהא יכול לומר דאני נוטל שעבודי דיש לי על השדה רק בהא דסי' נ"ח דהוי מטלטלין דאין לו על זה שום שעבוד בזה דנו כן ולפ"ז י"ל דלכן אינו גובה משום ממנ"פ מן שדה שותפות דשא"ה דהא כיון דיגיע פסידא לשותף הב'. ע"כ אינו גובה מן שדה שותפות בשטר דאינו טורף ממשעבדי כמו הא דשני יוב"ש כיון דלא הוי מוכח מתוכו א"כ לפ"ז נסתר כל מש"כ להעיר ע"פ דברי הר"נ הנ"ל בהא דבכורות וס"ס מ"ט הנ"ל: אבל באמת זה אינו דהא באמת אינו סברא לומר כן בטעמא דהך מלתא דהא להדיא אמרו שם בבכורות טעם אחר בזה דמשום דנכסי דבר אינש ערבין עליו אתו עלה דמשום כמו דאינו יכול לתבוע מהלוה כך א"י לתבוע מהערב. ועוד דהא התם בבכורות גבי שני זכרים דהוי מלוה הכתובה בתורה לא שייך התם לומר הטעם דלא הוי מוכח מתוכו וכמו דמצאתי בנתיבות סי' מ"ט ס"ק כ"א דתמה כזה על האו"ת ע"ש ע"כ עיקר הטעם שם הוא דלפי דאינו יכול לתבוע מן הלוה בדיינים ע"כ פקע שעבוד נכסי כנ"ל ועוד דהא מוכח מסוגיא דבכורות שם דמה דאמר ר' ירמיה שם בשני יוב"ש ולקחו שדה בשותפות דבע"ח גובה ממנ"פ דאף במלוה בע"פ ס"ל כן דהא שם קאמרי מעיקרא דמית האב אימת דמית לאחר ל' כי חלקו פטורין והא אשתעבד נכסי כו' וע"ז א"ר ירמיה זאת אומרת שני יוב"ש כו'. ובתוספות שם ד"ה והא אשתעבד להו נכסי כו' כתבו דקסבר