נחל יצחק חלק א כב

שיחתך הדין באחד עשר מבעשרה דלאו דוקא קאמר דא"כ קשיא מאי מוטב הא פשיטא דאין עושין ב"ד לכתחלה דאין ב"ד שקול עכ"ל הב"ח ומשמע ממנו דס"ל דרק לכתחלה אין עושין ב"ד שקול אבל דיעבד כשר אף ב"ד השקול ובאמת זה אינו כמש"כ לעיל וכמש"כ השער משפט בסי' י"ח ובסי' כ"ב ואפשר לומר בכוונתו ג"כ כמש"כ לעיל דבמומחין כשר אף דהוי ב"ד השקול והטור הא מיירי התם דהוי כולם מומחין דהא מסיים שם וצריך שיהיו כל היושבים שם בב"ד ת"ח וראוין. וכ"כ המחבר שם. ולכן אמר דרק לכתחלה אין עושין ב"ד שקול אף בזה וע"כ הך עשרה הוא לאו דוקא ואינו סותר לכל מה שכתבתי: סימן ד (סעי' א' בהג"ה) הקהל נקראים מוחזקים לגבי היחיד כו' והא דנקראים מוחזקים כו' דוקא בעניני מסים כו' והוא מן המרדכי בב"ק ספ"ב והתה"ד סי' שמ"א שהביאו ראי' לזה מהא דב"מ ד' ע"ג דמוהרקיהו בטפסא דמלכא מנח וכן מצינו בב"ב ד' נ"ה ע"א דא"כ בטלת ירושת בנו הבכור ועיין בתוס' שם ובחדושי הרמב"ן והשמ"ק שם וראי' זו הובא ברדב"ז ח"א סי' צ"ו גבי ענין א' מזה ע"ש: ענף א ובשו''ת הר"נ סוף סי' י' כתב בנידון א' אם המעות שהם אצל יהודה שנפל ספק אם לא נפטרו מן חיוב מס או שמא הם מקהלה אחרת שפטורים מנתינת המס פסק שם דעל הקהל להביא ראי' כדין כל מוציא מחבירו וכתב וכי תימא שעבוד המסין שאני שהמשועבד אינו נקרא מוחזק כמו בשאר שעבודים אדרבה שעבוד מלך יותר מוחזק ממנו כדאמרינן בחזקת הבתים א"כ בטלת ירושת הבכור אינו ענין דה"מ כשהשעבוד ודאי אבל בספק לא עכ"ל הר"נ אלמא דס"ל להר"ג בפשיטות לחלק דדוקא חוב ברור ממסים מקרי מוחזק אבל לא בספק וכעין זה מצינו גבי שט"ח העומד לגבות דכתבו התוס' בסוטה ד' כ"ה לחלק בין חוב ברור לחוב ספק כמש"כ שם בד"ה ב"ה סברי כו' ולפ"ז תקשה על הרמ"א והסמ"ע דלא הביאו הכא הך תשובת הר"נ הנ"ל החולק ע"ז ואפשר דזהו כוונת הש"ך סוף ס"ק יו"ד שציין לתשובת הר"נ ס"ס יו"ד: ויש לחלק דהא דכתב המרדכי והתה"ד דספק במסים הוי הקהל מוחזקים דזהו דוקא היכא דהיו עליו חזקת חיוב ליתן מס רק דעכשיו נולד הספק אם נפטר מחוב המס בזה דנין להקהל דמקרי מוחזקים וכן מורה לשון המרדכי והתה"ד שם שכתבו דכל היכא דאיכא ספיקא וטענה שאינה ברורה ליחיד ליפטר מהמס אמרינן מוהרקיהו בטפסא דמלכא מנח עד שיברר הדבר שהוא פטור אלמא דמיירו בענין שהיחיד רוצה להפטר מהחזקת חיוב שהיה עליו כבר וכן הא דלקמן סי' קס"ג סעיף ו' בהג"ה בקהל שפטרו א' ממס דיכולין לומר שלא פטרוהו רק לשנה וכמש"כ בביאור הגר"א זצ"ל שם ס"ק ק"ד הטעם לפי שהם מוחזקין הא התם הי' מתחלה עליו חזקת חיוב ונולד ספק אם יצא מהחיוב אבל בהנידון של תשובת הר"נ הנ"ל דנולד ספק לנו אם הי' חיוב מעולם על המעות או דלא הי' חזקת חיוב כלל מעולם עליהם ע"כ בכה"ג לא הוי הקהל מוחזקים וכה"ג מצינו בסוטה ד' כ"ה בתוס' ד"ה בש"א נוטלת כתובה כו' שכתבו לחלק אליבא דב"ש דדוקא היכא שעמד השטר לגבות מאותן נכסים רק דהספק הוא אם יצאו הנכסים מחזקת שעבודן בזה הוי כגבוי לב"ש אבל אם הוי ספק מעיקרא אם עמד השטר לגבות מאותן הנכסים בזה לא הוי כגבוי: אכן מצינו לקמן סי' קס"ג בסמ"ע ס"ק כ"ה שכתב בשם מהרי"ו דהשמאים נאמנים על א' כמה הודה לפניהם אע"פ שכבר נסתלקו אבל במרדכי דב"ב משמע דאין בני העיר נאמנים על א' כמה הודה כ"ז שנוגעין בדבר עכ"ל ד"מ וכיון דהקהל הם מוחזקין כמ"ש לעיל סי' ד' הדין עם הקהל דבספיקא דדינא הדין עם המוחזק עכ"ל הסמ"ע וכ"כ הש"ך בסי' קס"ג ס"ק יו"ד ובאמת לא ידעתי דל"ל לדון בזה מצד דבספיקא דדינא הקהל הם מוחזקין הא כן מבואר להדיא בסי' ל"ז סעי' כ"ב דעכשיו נהגו לקבל עדים מהקהל כו' ועל כל עניניהם כו' וכמבואר בסי' ז' סעי' י"ב דגם לענין מסים הדין כן והמרדכי בב"ב פ"ק ד' רמ"ג דכתב דאין בני העיר נאמנין הביא ראי' לזה מהא דבני העיר שנגנב להם ס"ת דאין דנין אותם בדייני העיר ע"ש. ולכן האידנא דדנין ומקבלין עדות בני העיר לא שייך ראי' זו לדון כן ויש לי להאריך בזה אך אכמ"ל הרי דאף בספק בעיקר החיוב מעולם דבזה ג"כ אמרו דהקהל הם מוחזקין בספיקא דדינא: וכן מצינו בסי' קס"ג בסמ"ע ס"ק יו"ד ובש"ך שם ס"ק ד' דאם הקהל טוענין על א' שדר אצלן דהקהל נאמנין בשבועה אלמא דאף בספק מעיקרא אם הי' חייב כלל דג"כ נאמנין בשבועה ואין לומר דהתם הטעם לפי דעכשיו נהגו לקבל עדות מהם כנ"ל דא"כ לא יצטרכו לישבע וע"כ מיירי התם דאינן מעידים בתורת עדות וכן י"ל במה שהעירותי לעיל אך שם לא שייך כן כ"כ וקצרתי] ואפ"ה נאמנין בתורת בע"ד דלא מהימן בלא שבועה אף דהוי מוחזק אלמא דאף בספק אם הי' חיוב כלל דג"כ אמרו דבני העיר הם מוחזקין וכן ראיתי בתשובת מהרשד"ם ח' ח"מ סי' שס"א בספיקא דדינא הנולד בת"ח אם מיפטר מחוב זו או לא דכתב שם לדון בזה דהקהל הם מוחזקין ע"ש אלמא דאף בספק מעיקרא ס"ל בפשיטות דהקהל הם מוחזקין ולא חילקו בזה ובאמת יש להעיר על דברי הרשד"ם הנ"ל דהא מבואר בהרמ"א הכא בשם מוהר"מ מיזבורג דנגד הת"ח אין דינם כמוחזקים ואפשר דזה נכלל במש"כ המהרשד"ם שם אח"ז דלתבוע מת"ח זהו בכלל מילתא דאיסורא ואין לומר בזה קים לי ע"ש אך דקשה לומר כן בכוונתו עכ"פ חזינן דבכל ספיקות דיינינן דהקהל הם מוחזקין וע"כ יש לתמוה איך לא הביאו לדברי הר"נ הנ"ל דכתב להיפך מזה: ויש לומר דהא דאמרו דבני העיר הם מוחזקין בספק דזה אינו אלא אם טוענין הקהל טענת וודאי אבל בטוענין טענת ספק בזה לא הוי כמוחזקים וכעין הא דמצינו בח"מ סי' ע"ב סעי' כ"ד גבי משכון דהוא ביד המלוה דאם טוען טענת ספק אינו יכול לתבוע מספק בנכסי ראובן וכ"כ הרמ"א שם סעי' י"ד והש"ך שם סוף ס"ק ק"ט ה"ה י"ל כן במה דדנו כח הקהל למוחזקים דלא יהא עדיפא מן אלו הי' משכון בידם דאם טוען טענת ספק לא מהני מוחזקות שלו בהמשכון אלא בספיקא דדינא דכבר כתבו הפוסקים דטענת קים לי הוי כטענת ברי ע"כ שפיר מהני בזה מוחזקות של בני העיר אבל בספק במעשה לא מהני אלא אם טוענים טענת ברי וע"כ בהנידון של הר"נ דלא טענו טענת ברי לי דהמעות הם מחוייבים במס ע"כ שפיר כתב הר"נ דמספק לא מהני מוחזקות שלהם ואינו סותר דברי הר"נ הנ"ל לכל הפוסקים הנ"ל וכעת ראיתי באו"ת ס"ק יו"ד באורים שהביא תשובת הר"נ הנ"ל בקצרה דסותר לדברי הרמ"א הנ"ל אבל העיקר כמש''כ ועיין באו"ת סי' מ"ב סוף ס"ק י"א: ענף ב והנה הכא מבואר דדווקא במסים אמרינן דהקהל הם מוחזקים וכן יפה כח הרבים אף שלא במסים לתת להם משכון מקודם שירדו עמו לדין ובאמת מצינו עוד מעליותא בזכות הרבים אף שלא בעניני מסים והוא דמבואר בב"ב ד' ק' ע"א דתניא ר"י אומר משום ר"א רבים שבררו דרך לעצמן מה שבררו בררו כו' אמר ר"ג אמר רב כגון שאבדה להן דרך באותה שדה א"ה אמאי אמר רבה בר רב הונא אמר רב אין הלכה כר"א כו' ופי' הרשב"ם ד"ה כשאבדה להן דרך באותה שדה דמ"מ אורחא אית להו גבי' ויפה כח הרבים מכח יחיד שהיחיד שאבדה לו דרך בשדה חבירו כו' אבל רבים כב"ד דמי כו'. ולקמן ברשב"ם ד"ה אמאי אמר רבה בר ר"ה כו' כתב והלא הדין עמו שאפילו החכמים החולקין על אדמון ואומרים יקח לו דרך כו' אבל באותה שדה ד"ה חייב בעל השדה ליתן לו דרך ליכנס לשדהו וגבי רבים דין הוא שאם בררו לעצמן יפה עשו כו' עכ"ל וזה לשון הרמב"ן בחי' לב"ב שם באה"ד ור"א רבים במאי קנו כו' ומפרקינן כי אר"א כשאבדה להן דרך באותה שדה שאם ביררו דרך לעצמן מה שביררו ביררו ואומרין לו הבא ראי' שאין זו הדרך שלנו וטול ואף ע"פ שביחיד עליו הראי' יפה כח