נחל יצחק חלק א ריז

וכ"כ הש"ך בסי' מ"ג ס"ק ח' והקצה"ח בסי' ס"ט ס"ק א' הוכיח מן התוס' גיטין ד' ג' ע"ב ד"ה כתב בכת"י כו' שכתבו בסה"ד דחיישינן דתתפוס הפירות ותאמר שכבר נתגרשה מזמן הכתוב בו עכ"ל אלמא דמהני תפיסה בכת"י ע"ש בקצה"ח. ולענ"ד נראה לחלק דיש לומר דבכת"י לא מהני תפיסה משום דכיון דטענת חוב יש לי בידך הוי טענה גרוע ע"כ לא מהני תפיסה. משא"כ התם בנידון התוס' גיטין דהא מן התורה אין הבעל אוכל פירות רק מתקנת חז"ל והוי כמו ספק בתקנה ולכן מהני תפיסת האשה. וכעין זה מצינו בח"מ סי' קע"ה סעי' מ"ה גבי מצרנות דאם היה ספק אין הלוקח מסתלק כו' לפיכך אם טען הלוקח ואמר גזלן אתה כו' או שוכר כו' צריך בעל המצר להביא ראי' ע"ש בש"ך ס"ק מ"ב והנה מצד ספק בתקנה לא שייך לדון בזה לפי מש"כ בקונטרס התפיסה בחידושים שלי דלא דיינינן ספק תקנה להקל רק אם הוי ספק בעיקר התקנה אבל בנולד הספק בנידון שאינו בעיקר התקנה דינו ככל הספיקות ואפ"ה אמרינן התם גבי ספק שמא גזלן או שוכר וממשכן דאין מוציאין מן הלוקח ובאמת הא זה הוי ספק גרוע דהא באמת הדין הוא בקרקע דאם ידוע בעדים שיודעים שהיה הקרקע בחזקתו אפילו יום אחד מוציאין מהמוחזק בה כמבואר בסי' ק"מ סעי' א' אם לא החזיק בה שני חזקה: אלמא דלא דיינינן זה לספק כלל ואפ"ה במצרנות כיון דהוי ספק בהתקנה עכ"פ לכן אמרו דאין מוציאין מהמוחזק ע"פ ד"ת: לכן ה"ה יש לומר דמה"ט מהני תפיסת האשה בהפירות אף דבאמת הוי זה ספק גרוע מ"מ מהני תפיסתה כיון דמה"ת שייך לה בוודאי זכות הפירות וכה"ג כתבתי בחידושיי סי' ס"ד דלכן באם הוי חוב ידוע בעדים מהני טענתו דבמשכון בא לידי אף דמשכון הוי בעצם טענה גרוע בכ"ד דמ"מ כיון דמה"ת אף מטלטלי משתעבדי וגובה מיתמי ג"כ לכן מהני תפיסתו אף דהוי טענה גרוע יע"ש. וה"ה בנ"ד משא"כ בתפיסת הבע"ח ע"י כת"י דאם הכת"י הוא בקנוניא אז אף מה"ת אינו נוטל לכן לא מהני תפיסה בטענה וספק גרוע כן יש לחלק בזה: סימן מט (א) (סעי' ג') דבהכרת הלוה נאמן אף אשה וקרוב: וכ"כ הטור והנימוקי יוסף והרא"ש בב"ב ד' קס"ז והמ"מ פ' כ"ד ה' מלוה ה"ד וראייתם מהא דיבמות ד' ל"ט דאף אשה וקרוב נאמנים גבי הכרת אחי המת דהוי מילתא דעביד לגלוי וכ"כ הבאר הגולה ס"ק ו': ולענ"ד נראה דה"ה אף קטן שהוא מכיר ונבון נאמן בהכרת הלוה דהא כתב הרמב"ם בפ"ד ה' יבום ה' ל"א דאפילו אשה או עבד או קטן שהוא מכיר ונבון נאמנים לומר זה פלוני אחי פלוני וזו היא יבמתו וחולצין על פיהם משא"כ בשארי עדות של תורה בין בעדות ממון בין עדות איסור שזה דבר העשוי להגלות ואפשר לידע אמתת הדבר שלא מפיהן כענין שבארנו בסוף ה' גרושין כו' עכ"ל וכ"כ השו"ע אה"ע סי' קנ"ז סעי ב' ובסי' קס"ט סעי' ח' ולפ"ז ה"ה בהכרת הלוה נאמן קטן שהוא חכם ונבון בזה דהא זה נלמד מהא דיבמות ד' ל"ט כמש"כ הראשונים הנ"ל וכיון דהתם נאמן קטן חכם הזה דנאמן קטן נכון על הכרת הלוה ועיין בג"פ סי' ק"כ ס"ק י"ד וס"ק ט"ו מזה הענין: ובקונטרסי לעגונא אחת כתבתי להוכיח מן הרמב"ם ושו"ע אה"ע הנ"ל כדברי הט"ז באה"ע סי' י"ז סעי' י"ג והב"ש שם ס"ק ל"ד דקטן שיש לו דעת והגיע לעונת הפעוטות דנאמן אף במכוין להעיד וכמש"כ הטור שם. והוכחתי כדבריו מהא שכתב הרמב"ם והשו"ע דקטן נאמן בהכרת אחי המת אם יש לו דעת לפי שזה עביד לגלויי ודבר העשוי להגלות בארנו בהלכות גרושין בסוף וכמש"כ לעיל לשון הרמב"ם וכיון דהרמב"ם מדמה הא דהכרת אחי המת להא דסוף ה' גירושין דמיירי שם בעדות מיתה דזהו הכל מצד עביד לגלויי א"כ מוכח מזה דכמו דנאמן קטן חכם ונבון על עדות אחי המת כמו כן נאמן הקטן חכם על עדות מיתת בעלה דהא הרמב"ן מדמה אותן להדדי ועיין בהמ"מ סוף ה' גירושין והנה בתשובת ר' עקיבא איגר זצ"ל סי' צ"ב כתב לדון דעד מפי עד לא יהא נאמן בהכרת אחי המת אף דנאמן בעדות מיתה והשיג על הב"ש סי' קנ"ז ס"ק ב' משום דשאני עדות מיתה דשייך בי' דייקא ומינסבא ומתוך חומר כו' ע"ש א"כ כש"כ במה דמצינו דנאמן בהכרת אחי המת כמו קטן חכם כש"כ דנאמן על עדות מיתה ועיין בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ח' ענף ב' בד"ה וידוע שיטת התשב"ץ והנו"ב כו' מש"כ שם א"כ מוכח מן שיטת הרמב"ם והשו"ע דסי' קס"ט כשיטת הט"ז בשם הטור דקטן שיש לו דעת נאמן בעדות מיתה ועיין בנו"ב ובבית מאיר בסי' י"ז ובחמדת שלמה ח' אה"ע סי' י"ג. וראיתי בספר קהלת יעקב מהגאון מליסא זצ"ל על אה"ע סי' י"ז סעי' י"ג שתמה שם על הט"ז בזה אבל באמת העיקר כמש"כ הט"ז כנ"ל ובקונטרסי הארכתי בכ"ז: (ב) (שם סעי' ז') היו שנים בעיר אחת שם כ"א מהם יוב"ש כו' ולא אחר יכול להוציא שט"ח עליהם כו' הנה לעיל סי' מ"ד סעי' א' הארכתי קצת בזה וכתבתי דמהני תפיסה בזה ואין העדים רשאים לחתום לכתחילה על שטר כזה ע"ש: (ג) (שם) ואם יש בידו שובר מא' מהם אין שום א' יכול לתבוע כו' ומיהו אם יכתבו הרשאה יגבה א' מהם והאו"ת והקצה"ח והנתיבות כתבו לדון בזה לפמש"כ התוס' בב"ב ד' ל"ה ע"ב ד"ה אין מוציאין כו' דאפילו כתבו הרשאה הואיל ורשעים הם אין נזקקין להם א"כ ה"ה הכא כיון דא' מהם הוא רמאי ע"כ לא יועיל הרשאה בזה כיון דע"פ דין לא מהני הקנאה בממון שאין יכול להוציאו בדיינין ועיקר הרשאה אינו אלא תקנת חז"ל ובכה"ג לא תקנו והאריכו בזה ובאמת הא רב אשי פליג שם ואמר דשמי' גזלן וכן קיי"ל לדינא כרב אשי כמבואר בסי' קל"ט סעי' ב' והעיקר מה דנ"ל בזה והוא דיש לחלק דהא לכאורה יש להקשות על מה דקיי"ל כרב אשי דאם בא שלישי וחטפה בלא טענה מוציאין מידו דהא כתבו בסי' קמ"ו סעי' ט' דאין מוציאין מן המחזיק בלא טענה עד שיביא המערער עדים שהוא שלו אבל אינו קשה דדוקא כשהחפץ הגיע כבר ליד המחזיק מקודם דטען המערער ברי דהוא שלו בזה אין מוציאין ממנו בלא עדים דיש לו דין מוחזק כעין כל חזקת ממונא דלא מהני טענת ברי להוציא כדקיי"ל אבל התם בסי' קל"ט דטענו ברי מקודם דהגיע החפץ להשלישי ובעת דטענו ברי לא היה אז חזקת ממונא המנגדתו והיה נאמן אז ע"פ טענת ברי וכמש"כ בחי' הרמב"ן לב"ב ד' ל"ד דהיכא דליכא חזקה דממונא ברי ושמא ברי עדיף וכ"כ הש"ך בסי' צ"א ס"ק י"ב וכ"כ בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ו' ענף ד' ע"ש ע"כ אף לאחר דחטפה השלישי ג"כ מוציאין ממנו ע"פ טענת ברי דהוחזק לנו מקודם: וז"ל השיטה מקובצת בב"ב ד' ל"ה ע"ב ד"ה אמרי נהרדעי אם בא א' והחזיק בה בלא טענה כו' וטעמייהו דנהרדעי דכיון שאין עדים שהחזיק א' מהם וכ"א מכחיש חבירו בטענת ברי אין כאן שום ראי' שתהא לא' מהם הילכך אם בא א' והחזיק בה אע"פ שעושה שלא כדין אין מוציאין מידו דה"ל ממון שאין לו תובעין וכמו שיורד לשדה אחת שלא יודע של מי השדה שאין ב"ד נזקקים להוציא מידו דשמא שדה של הפקר היא ועוד דאם יוציאוה מידו שמא יש נזק לבעל השדה כו' ולא דמי להא דיורד לנכסי רטושין כו' עכ"ל השמ"ק הרי להדיא דכתב בטעמייהו דנהרדעי דלכן אין מוציאין מהשלישי משום דכיון דמכחישין זה את זה בטענת ברי שלהן א"כ הוי כמו דאין להם טענת ברי כלל והא נתבאר דטעמו דרב אשי דס"ל דמוציאין ממנו הוא משום דס"ל דבכעין זה אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אבל נהרדעי ס"ל דכיון דמכחישין זא"ז נחשב זה כמו דלא היה טענת ברי כלל לפנינו ולכן אין מוציאין מהשלישי דהוי כמו דטענו שמא ולפ"ז י"ל דזהו ג"כ כוונת התוס' שכתבו