נחל יצחק חלק א רטז

השטר כבר ע"כ יהיה מועיל תפיסת הלוה ועיין תוס' גיטין ד' ל"ז ע"א ד"ה אלא מעתה כו' וכן יש לדון בהא דסי' ר"פ באומר אין זה אחי דאינו נוטל בנכסי לוי דמ"מ יש לומר דיהיה מועיל תפיסה אם יתפוס שמעון ויטעון דלא הודיתי כן אלא דנתכוונתי להרויח ולדחותו מירושתו וכמו דמצינו בטענו חטים והודה בשעורים דמהני תפיסה לכמה פוסקים אף בתר ההודאה משום דיאמר דהיה כוונתי להרויח אף דהתם באמת הא לא הרויח כלל רק דטעי וסבר דיהא ממש בטענתו דתובע החטים. כש"כ הכא דהיה ריוח באמת מקודם שמת לוי ונפלו לו נכסים ממקום אחר דהא ע"י טענתו דאין זה אחי היה מדחהו ע"פ דין מירושת אביו ודאי דמהני אמתלא זו אם הוי מוחזק ולכן י"ל דאף לפי שיטת הרא"ש בהא דספ"ג דב"ק גבי טענו חטים כו' דס"ל דלא מהני תפיסה בתביעת חטים וכן לפי שיטת הפוסקים בהא דסי' פ"ח סעי' י"ב דלא מהני תפיסה בתר הודאתו אלא א"כ תפס מקודם הודאתו ג"כ י"ל דמודו בנ"ד כנ"ל וע"כ יש לומר דמועיל תפיסת שמעון אם יאמר אמתלא זו: ובלא"ה יש לדון לפמש"כ הקצה"ח בסי' פ"ח ס"ק ט' דלכן מהני תפיסה בתבעו חטים והודה בשעורים משום דבתרי הודאות דסתרי מהני תפיסה ע"כ ה"ה בהנך תרי הודאות דזה אומר אין זה אחי וזה אומר אחי אך בזה יש לדון לפמש"כ הקצה"ח בסי' ר"פ ס"ק א' דדינו כמו הא דספק וודאי דאין ספק מוציא מידי ודאי וכן לפמש"כ הנתיבות בסי' ר"פ ס"ק ג ע"ש אך לפמש"כ דיכול ליתן אמתלא זו שפיר יש לומר דמהני תפיסה בזה והנתיבות סי' פ"ח סוף ס"ק ד' כתב דלא מהני תפיסה התם באומר אין זה אחי ע"ש אך י"ל דלטעמי' אזיל דהא כתב בסי' ר"פ ס"ק ג' דלכן לא מהני אמתלא זו התם לפי דהא היה יכול לומר איני יודע אם הוא אחיו ע"כ כתב דלא מהני תפיסה התם אבל לפי מה שנתבאר לעיל דז"א סברא וכמו דהוכחתי מן הא דב"ב ד' קל"ה ובאמת הא אין אדם טוען ברצון איני יודע כמש"כ הר"נ בשבועות פ"ז כנ"ל ע"כ שפיר י"ל דיכול לטעון אמתלא זו ומהימן אם הוי תפוס כיון דיש ג"כ הודאת ראובן לפנינו דלוי הוא אחיו כן יש לדון בכ"ז וגם יש לדון בהא דסי' מ"ז דבשטר דאין בו אחריות כיון דלא גבי ממשעבדי דאין דינו כגבוי כמבואר בגיטין ד' ל"ז דבזה לא יהי' נאמן על אמתלא זו לפמש"כ דעיקר הטעם הוא דהוי כגבוי ולכן מקרי מוחזק דאין מוציאין ממנו אבל היכא דלא מקרי מוחזק אין להוציא ע"י האמתלא זו א"כ בשט"ח דאין בו אחריות דלא הוי כגבוי וכמש"כ לעיל בחידושי לסי' י"ב ענף ה' ובסי' מ"ד סעי' ו' ע"כ הדין נותן דאינו נאמן ע"פ אמתלא זו להוציא מן הלוה וכש"כ במלוה ע"פ בתו"ז וכה"ג דהא כתבו התוס' בגיטין ד' ל"ז ד"ה שטר שיש בו כו' דדוקא בשטר אמרו דהוי כגבו אבל בלא שטר לא הוי כגבוי לב"ש. א"כ ה"ה וכש"כ לדידן דבמלוה בע"פ לא הוי כגבוי כלל ע"כ ה"ה בנ"ד י"ל דאין מוציאין מן הלוה: (נ) (שם) ואם אחר שאמר שטר אמנה פרע לבע"ח ובא לגבות כו' הנה האו"ת ס"ק ד' נסתפק בטען פרוע אם מצי לתבוע אח"כ מהלוה ובפרט אי הלוה טוען פרוע כו' ואיך נסמוך על סברא להוציא ממון מספק כו' עכ"ל האו"ת וכעין זה הובא שיטת ראשונים בבית יוסף סי' מ"ז דס"ל לחלק דוקא באומר אמנה אינו נאמן לחוב לאחרים אבל באומר פרוע כיון דלפרעון עומד נאמן יע"ש ועיין ברמב"ם פ"א ה' מלוה ה"ד במל"מ שם. אכן הקרבן נתנאל בהרא"ש פ"ב דכתובות ס"ק כ"ד כתב דה"ה באמר פרוע הוא נאמן לומר דאמר כן כדי לדחות בע"ח והא דנקטו באמנה רבותא קמ"ל דאע"ג דעולה הוא מ"מ אם אמר בלא תביעת בע"ד נאמן לומר אמנה וכ"כ הב"ח בטור בד"ה ואם לאחר שאמר אמנה פרע כו' וז"ל הא דלא נקט ה"ל פרוע נראה דאשמעינן רבותא דאע"ג דאמנה עולה היא כו' אפ"ה כשהמלוה מעצמו אמר אמנה אינו גובה כו' עכ"ל הב"ח: וכן משמע בסמ"ע ס"ק ה' שכתב ובהמותר דינו כמ"ש אח"ז דרואים אם כשבא בע"ח לגבות מזה השטר כו' והא זה קאי על מה שאמר המחבר שם לעיל מינה שאמר אמנה או פרוע ע"ש וכן נראה מהט"ז בסי' ל"ז סעי' י"ז שכתב דשא"ה דכיון ששט"ח בידו הסברא נוטה דלא נפרע עדיין כו' הרי דס"ל להט"ז ג"כ דזה קאי גם באמר פרוע וכן מוכח מן מש"כ הע"ש בסי' מ"ז סעי' א' וז"ל דלכן אינו נאמן אמנה או פרוע במיגו דמחיל לי' שאין בדעתו להפסיד חובו פירוש שאם היה מוחלו לא היה יכול לגבותו כו' אבל אם טען אמנה או פרוע יש לו דרך שיכול אח"כ לתבוע שטר זה כמש"כ סוף סעי' זה כו' עכ"ל העיר שושן הרי להדיא דהע"ש ס"ל דאף בטען פרוע יכול לגבות בב"ד אם יאמר שלא אמר כן רק כדי לדחות בע"ח וכ"כ הע"ש שם להדיא בסוף הסעי' הנ"ל וז"ל אם לאחר שאמר אמנה או פרוע פרע לבע"ח כו' רואין אם כשבא לגבות מזה השטר אמר אמנה או פרוע הוא אז ודאי לא היה כוונתו אלא לדחות בע"ח כו' הרי להדיא דהע"ש ס"ל דאין לחלק ביניהם: ועיקר קושייתם דלמה נקטו בזה על אמירת אמנה כמו שהקשה הק"נ והב"ח והאו"ת כנ"ל אינו קשה לפמש"כ לעיל דעיקר הטעם דנאמן לומר דאמר כן כדי לדחות בע"ח משום דבזה אמרינן דהוי כגבוי דהא לגבי המלוה השני דלא נולד לגבי' שום ריעותא כלל על השטר דהוי כגבוי ומה"ט יש להמלוה הא' ג"כ זכותו וכמש"כ לעיל ומבואר בתוס' סוטה ד' כ"ה ד"ה בש"א כו' דאף לב"ש דס"ל דכל שטר הוי כגבוי ונוטל הכל דאין זה רק בשטר שהיה כבר בחזקת שטר מעליא ונולד ספק על אח"ז אבל אם אנו דנין אם עמד מעולם לגבות אין זה כגבוי לגמרי אף לב"ש ע"ש וכיון דעיקר הטעם דיכול לחזור ולגבות בו זהו משום דהוי כגבוי א"כ ה"א דזהו דוקא בטוען פרוע דעמד השטר כבר לגבות מאותן נכסים בזה אמרינן דבשטר דאין בו ריעותא הוי כגבוי לכ"ע אבל בטען אמנה דעכשיו נולד הספק אם עמד כלל מעולם השטר לגבות מאותן נכסים דהוי אמינא דלא הוי בזה כגבוי ע"כ נקטו זה באמנה דהוי רבותא דאף באמנה מ"מ כיון דלא נולד בו ריעותא כלל דבכה"ג הוי כגבוי לכ"ע כיון דהוחזק לנו כבר השטר בחזקת שטרא מעליא וכנ"ל ומתורץ בפשיטות קושיתם הנ"ל: ומש"כ האו"ת דבטען פרוע מסתבר דאין להוציא ממון מספיקא הא כבר כתבתי דעיקר הסברא של הרא"ש ור' יונה הוא לפי דס"ל ג"כ כסברת הראב"ד דשם דיש לו זכות של המלוה הב' דלא גרע ממנו וכמש"כ לפרשו דהוי בזה כגבוי א"כ הוי כש"כ בטען פרוע מן טען אמנה דהא בפרוע מסתבר לומר ביותר דהוי כגבוי כנ"ל ע"כ שפיר יכולין להוציא מן הלוה ולכן ודאי לדינא נקטינן דהך דינא אמרינן כן אף בטען פרוע וכמש"כ הע"ש והב"ח והסמ"ע והט"ז והקרבן נתנאל ודלא כהאו"ת: סימן מח (א) (סמ"ע סק"א וש"ך סק"ב) שטר שנמחל שעבודו דעת הסמ"ע דגבי מן בני חורין והש"ך חולק בזה וכעין זה מבואר פלוגתת הפוסקים בסי' מ"ג שטר מוקדם דפסול אי מצי גבי מן בני חורין ולכאורה יש לדון בזה לפי שיטת האלפס דהובא בתוס' כתובות ד' כ"א ד"ה הוציא עליו כת"י כו' דלא אמרינן שטרא בידי מאי בעי אלא בשטר דגובה ממשעבדי כו', וכ"כ הרמב"ן ס"פ גט פשוט דבכת"י דכיון דלא גבי ממשעבדי יכול לטעון פרעתי והובא שיטה זו בסי' ס"ט סעי' ב' ובש"ך שם ס"ק י"ד ע"ש: א"כ לפ"ז יש לדון בשטר מוקדם ובשטר שנמחל שעבודו דכיון דלא גבי ממשעבדי ע"כ יכול לטעון פרעתי אכן לפמש"כ הש"ך שם לחלק דשאני שטר שיש בו עדים דאף דאין בו אחריות מ"מ אינו יכול לטעון פרעתי משום דעכ"פ שם שטר עליו ע"ש ע"כ ה"ה בזה כיון דעכ"פ עדים חתומים עליו לכן ס"ל דאינו יכול לומר פרעתי וזה פשוט: (ב) (שם ס"ק הנ"ל) ד"ה עוד כתב בסמ"ע וז"ל ומיהו נראה דהיינו דוקא שחוזר ולוה בו ביום כו' ומיירי שהלוהו בעדים דאל"כ אינו קודם למלוה בע"פ דכת"י אף מוקדמת לא מהני דחיישינן לקנוניא כו' עכ"ל: