נחל יצחק חלק א רי

דזה הוי ספיקא דדינא ובאמת י"ל דהאו"ת לטעמי' אזיל דבכללי תפיסה ס"ק ק"ל חולק על הש"ך בתקפו כהן וס"ל דאף דיש לחבירו עליו שטר מ"מ מהני תפיסתו משום דקיי"ל דשט"ח לא הוי כגבוי וע"כ ס"ל הכא דבשטרות דאין גופן ממון לא שייך להחזקה הנ"ל וכן בהא דסי' פ"ח סעי' כ"ח באורים ס"ק נ"ה כתב לתרץ קושיות הש"ך שם ע"פ מה דלא אמרינן מיגו מממון לממון ולכן שפיר י"ל דאמרינן מיגו לאורועי שטרt ודלא כמש"כ לעיל בשם הש"ך ועיין בכללי מיגו מכנה"ג ס"ק צ"ד אבל לפי מש"כ בשם הש"ך בתקפו כהן וכמש"כ הנתיבות בכללי תפיסה ס"ק י"ד לתרץ להש"ך שם ע"ש שפיר י"ל דנכונים הם בסברא שיטת הסוברים דגם בשטרות שייך לדון להחזקה דת"י הוי שלו ולא מהימן במיגו נגדו וע"כ שפיר הוי זה ספיקא דדינא כמש"כ הש"ך הכא ועיין בקצה"ח סי' י"ב ס"ק א' ומהא דמחילה ונקט שטרא דמהני מחילה אין ראי' לנ"ד וקצרתי ולכן מהני תפיסת המלוה השני מן הלוה אלא כ"ז דלא תפס אין מוציאין משום דזה הוי ספיקא דדינא: ובלא"ה הא שיטת האו"ת בסי' צ"ט דמהני מיגו נגד חזקה דת"י הוי שלו ולכאורה יש לדון דאף אם תפס המלוה השני מן הלוה לא יהי' מועיל תפיסתו לומר קים לי כהסוברין דלא מהני מיגו נגד חזקה אף בשטרות משום דהא הוי ספק ספיקא דפלוגתא המסייע להלוה ספק א' פלוגתת הפוסקים דסי' צ"ט בעיקר מילתא אי אמרינן מיגו במקום חזקה זו כמו דפליגי בזה לדינא הש"ך והאו"ת. ספק ב' דאת"ל דהדין הוא דלא מהני מיגו בזה עכ"ז ספק הוא שמא בשטרות לא שייך כלל לחזקה זו ולא מיבעיא למש"כ הב"ש באה"ע סי' ע"ז ס"ק י"ז דע"פ ס"ס מוציאין ממון יע"ש. ואף להחולקים עליו עכ"ז י"ל דבתפס שלא ברשות כ"ע מודים דמוציאין ע"י ס"ס דלא שייך בזה לומר אין הולכין בממון אחר הרוב דהא דוקא היכא דבהיתירא אתי לידי' קיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב כמש"כ התוס' בכתובות ד' ט"ו ע"ב ד"ה להחזיר לו כו' וכן מוכח מהא בכתובות ד' י"ג ע"ב בתוס' ד"ה פשיטא מי ידעינן אבוה מנו כו' דאף בתפס לא מהני כמו בקידושין ד' ע"ה ע"ש ונ"ל הטעם הוא משום דהא איכא בזה רובא דעלמא דקפריש מרובא ולא מאותו שאנו דנין עליו ואף דשמואל ס"ל דאין הולכין אחר הרוב אפ"ה לא מהני בזה מוחזקות שלו דהוי כעין דררא דממונא הנולד לנו ספק משום דכיון דלא בא לידו המעות ע"פ רשות הבעלים סמכינן בזה על הרוב אף להוציא ואמרו בזה פשיטא א"כ ה"ה בס"ס דהוי כמו רובא כן יש לדון לכאורה אבל באמת ז"א לדינא לפמש"כ הרא"ש בב"ק פ"ב סי' ב' דאף במקום דהוי ס"ס מ"מ מהני תפיסתו ע"ש ובקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל ו' ס"ק ט' מזה והטעם נ"ל פשוט דכמו דקיי"ל בכללי תפיסה ס"ק קכ"ג קכ"ד דמצי לתפוס ולומר קים לי כמיעוט פוסקים אף דהרבים חולקים עליו ועיין בכללים של הג"פ ונ"ל דזהו משום דהא עיקר הטעם דמהני תפיסה ע"י טענת קים לי הוי זה משום דחשוב טענת, קים לי כמו דטוען ברי לי כמבואר כ"ז בהפוסקים. א"כ הא ברי עדיף מן הרוב וכמש"כ מזה לדון בספרי ח' יו"ד סי' ט"ז ע"ש וה"ה במקום ס"ס דפלוגתא מהני תפיסתו מה"ט משא"כ היכא דלא הוי ספיקא דדינא שפיר י"ל דלא מהני תפיסתו במקום רוב וס"ס וקצרתי בכלל הנ"ל היוצא לנו לדינא דאם תפס המלוה השני מן הלוה מהני תפיסתו משום דהוי זה ספיקא דדינא כמש"כ הש"ך ואין להוציא ממנו: (שם סעי' א') מלוה שאמר על שטרו שהוא אמנה או פרוע אינו נאמן כו' ואם אחר שאמר אמנה פרע לבע"ח ובא לגבות מהלוה רואים אם כשבא בע"ח לגבות מזה השטר אמר אמנה לא היה כוונתו אלא לדחות בע"ח כו' ומקורו הוא מן הרא"ש כתובות פ"ב סי' ט' בשם הראב"ד ור' יונה: ענף א ויש להקשות ע"ז מהא דב"ב דף קל"ה ע"א על הא דזה אח' אינו נאמן ומקשו בגמ' ואידך מאי קאמרי כו' אלא דקא אמרי לאו אחונא הוא אימא סיפא נפלו לו נכסים ממקום אחר ירשו אחיו עמו הא אמרי לאו אחונא הוא וכן מבואר בח"מ סי' ר"פ סעיף ד' וקשה דהא כמו דאמרינן הכא דאם אומר דלא היה כוונתו רק לדחות להבע"ח שלו דמהימן בזה אף דהודה מתחלה דהשטר הוא פסול ומקבלינן האמתלא דאומר כן דהוי זה אמתלא טובה א"כ אמאי לא יירש שמעון בנכסי לוי הא יכול שמעון לומר אמתלא זו דלא היה כוונתו רק לדחותו מירושתו וקשה דאיך מקשו שם בפשיטות הא אמרי לאו אחונא הוא דהא כיון דמהני אמתלא זו א"כ מצי מיירי באמת דנותן אמתלא זו על הודאתו: וכמו כן יש להקשות בב"ב דף מ"ג ע"ב דאמרו כיון דמסהיד ליה דלוי הוא היכי מצי מפיק ליה ומשני דא"ל ידענא דהאי ארעא לאו דיהודה היא וקשה ג"כ כנ"ל דהא אף דהעיד שהיא של לוי מ"מ הא יהיה יכול להוציא ע"פ עדי גזילה דיכול לומר דלא העיד כן אלא כדי לדחות ליהודה המערער על לוי ובודאי אין סברא לחלק דשא"ה דהעיד כן בתורת עדות והנה בח"מ סי' ל"ז סעיף י"ז ברמ"א שכתב שם דאם הודה שהוא של ראובן אינו יכול לערער עליו כו' והט"ז שם הקשה כן דהא יכול לומר שלא הודה כן אלא שלא יקחנה המערער כמו בהא דסי' מ"ז ותירץ דשא"ה כיון דשט"ח בידו הסברא נוטה דלא נפרע עדיין והוא אומר כדי לדחות בע"ח שלו עכ"ל הט"ז. ובאמת דברי הט"ז הנ"ל צריך ביאור דהא בהא דסי' ל"ז הנ"ל ג"כ יש לומר דיתן אמתלא זו ויהיה נאמן כיון דיש עדים לשמעון שהיא שדה שלו א"כ אין לך הוכחה גדולה מזה דהא עדים מסייעין לו ועדים הא עדיפי משטר כמש"כ התוס' בב"ב דף ה' ע"ב ד"ה מי אמרינן כו' כעין זה גבי עדים וחזקה תוך זמנו ע"ש א"כ כמו דאם השטר מסייעו נאמן ע"י אמתלא זו כמש"כ הט"ז א"כ כמו כן יהי' מהימן אם עדים מסייעין לו ותקשה עדיין קושיות הט"ז: ואפשר לומר דכוונת הט"ז הוא דהא אף אם יש לשמעון עדים שהיא שלו הא עיקר עדותם הוא מן מה דיעידו שהיתה השדה בחזקת אבותיו או בחזקתו מתחלה דטורף השדה ע"י זה משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת וזהו מעין חזקת ממונא דזהו לא הוי חזקה המבררת כמש"כ הנתיבות בסי' ל"ד ס"ק ט"ו וכ"כ הקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל א' ס"ק ה' גבי חזקת מרא קמא ע"כ אף דיש לשמעון עדים שהיה השדה שלו מ"מ אין זה הוכחה מעליא לסתור הודאתו דעדיין יכול להיות שמכר השדה ללוי והא אין העדים מעידים שלא זזה ידם מתוך ידו וראו שלא מכר השדה ללוי בכל המשך שהיה בנתיים וע"כ שפיר כתב הט"ז לחלק דשאני היכא דיש הוכחה וסיוע מן השטר כמו בהא דסי' מ"ז דבזה מהימנינן ליה אבל היכא דלא הוי הוכחה המבררת לא מהימן: אך לולי דברי הט"ז הייתי אומר דמן הא דב"ב דף מ"ג וח"מ סי' ל"ז הנ"ל אינו קשה כלל דהא במה דהעיד שהיא של לוי לא היה מוכרח לומר כן אלא היה יכול להעיד בקצרה שהשדה אינו של יהודה וע"כ שפיר אמרו דזה הוי הודאה אבל הכא דאומר אמנה או פרוע דלא היה לו עצה אחרת לדחות לבע"ח שלו רק ע"י עצה זו ע"כ מהימן על אמתלא זו כן יש לחלק לולי דברי הט"ז אכן עדיין תקשה מהא דב"ב דף קל"ה וח"מ סי' ר"פ דהא יכול לומר אמתלא זו דהיה כוונתו לדחותו מירושתו ומהימן בזה דהא יש לנו הוכחה גדולה לזה דהא יש לפנינו הודאת ראובן דלוי הוא אחיו והודאת ראובן הוי הוכחה גדולה מן הוכחת השטר שכתב הט"ז בסי' ל"ז ולכן אף לפי תירוץ הט"ז תקשה עדיין קושיא זו בהא דב"ב דף קל"ה וח"מ סי' ר"פ: וראיתי להנתיבות סי' ר"פ ס"ק ג' שהקשה כן וכתב דאפשר לומר דשא"ה דהיה יכול לומר איני יודע והיה ג"כ מדחהו מירושתו ולכך מחזקינן זה כהודאה גמורה כשאומר ברי לי עכ"ל הנתיבות ולכאורה יש לומר דא"כ בהא דסי' מ"ז ג"כ היה יכול לומר כן שאינו יודע אם השטר פרוע או לא דהדין הוא דאין גובין בשטר זה כמבואר בסי' נ"ט משום דהברי של הלוה בצירוף חזקת ממונא עדיפא מן השטר ואף דהבע"ח של