נחל יצחק חלק א קפז

ברי של המלוה בצירוף רוב מוציאין עפ"ז מהמוחזק כנ"ל דברי בצירוף חזקה מוציאין כש"כ ברי בצירוף רוב דהא רובא עדיף מחזקה אך אכתי יש לדון לשיטת הסוברים דאף מלתא דלא שכיחא טענינן ליתמי כמבואר בסי' ק"ח אך לפמש"כ הנתיבות סי' ס"ט ס"ק י"א דהיכא דבעינן טענת ברי לכו"ע לא טענינן בתורת טענת ברי ליתמי ולקוחות א"ש כ"ז גם אפשר לומר בפשיטות בכ"ז דכיון דעדים חותמין מפני תיקון העולם ע"כ אין סברא לומר דיצטרך בירור אחר אימת נכתב השטר זולת השטר וכש"כ להסוברים דבעי מוכח מתוכו. וע"כ סמכינן מדרבנן על זמן השטר כפי שנכתב בו ולא חיישינן כלל למאוחר: והעיקר בכ"ז דפשוט דלכן לא חיישינן שמא הוא שטר מאוחר לגבי איזה נפ"מ כנ"ל או לגבי הנפ"מ שכתב התומים בכמה דוכתי משום דהא מצינו בפרק לפני אידיהן ד' י' דההוא שטרא דהוי כתיב ביה שית שנין יתירתא דאמר רב נחמן האי ספרא דוקנא כתביה ופי' רש"י שם בד"ה אין מונין כו' דכיון דאיכא למתלי להנך שית שנין בספרא דוקנא תלינן ביה ולא תלינן במחילת השעבוד שאין כל אדם עושה כן עכ"ל וכ"כ רש"י לעיל שם בד"ה ממאי כו' דלא ניחא לך למימר מאוחר הוא לפי שאין דרך למחול שעבודו שמא ימכור זה כל נכסיו בתוך זמן האיחור ויפסיד חובו עכ"ל וכ"כ הרא"ש שם פ"ק סי' ז' ועיין בריטב"א שם אלמא דמוכח דלכן לא מספקינן בשטר שמא הוא מאוחר משום דזה הוי בגדר מחילה דהא מוחל שעבודו כמש"כ רש"י ויפסיד חובו ובכל מחילה הא קיי"ל דאינו נאמן לומר מחלת לי בלא מיגו משום דהוי טענה גרוע כמבואר בסי' ע"ה וסי' ע"ח וה"ה בחשש שטר מאוחר ג"כ הוי טענה גרוע ולא מספקינן שמא מאוחר כמו דלא מספקינן בכל חוב דשמא מחלו. א"כ נתבאר דהעיקר דלא חיישינן כלל בשום מקום לשמא הוא שטר מאוחר ולא כמש"כ התומים בכמה דוכתי לדון דיש לחוש שמא הוא שטר מאוחר לענין הנפ"מ שכתב שם וכן גבי הא דב"מ ד' י"ז דכתוב זמנו בו ביום דהעיקר הוא כמש"כ התומים בסי' מ"ט ס"ק י"ג אך לא מטעמיה כנ"ל ועיין בנו"ב במ"ק ח' ח"מ סי' יו"ד מזה ולפמש"כ הנו"ב בסי' י"א א"ש ביותר מש"כ ענף ג ודע דבמה שכתבתי לעיל עפ"י שיטת הבעל המאור דרוב וחזקה מוציאין ממון דלכאורה יש לדון בזה לפמש"כ התוס' בכתובות ד' ע"ה ד"ה אבל הכא דליכא כו' בסוף הדיבור דחזקת הגוף חשיבא טפי מכל חזקות א"כ י"ל דדוקא בריש פ"ב דכתובות דאיכא התם חזקת הגוף בצירוף רוב בזה מצינו דמוציאין ממון מהמוחזק אבל בחזקה דעלמא אפשר דגם בצירוף הרוב לא מהני להוציא ממון אכן באמת מוכח בתוס' כתובות ד' כ"ט ד"ה ועל הכותית כו' דאף ברוב וחזקה דעלמא שאינו חזקת הגוף מוציאין ממון דהא כתבו שם להקשות וא"ת למ"ד פ"י יוחסין דפסול משום דעבד ושפחה נטמעו בהן אמאי יש לה קנס נימא לה אייתי ראי' דלאו שפחה את ושקול לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב ואפילו לרב אי אזיל איהו גבה ה"ל קבוע וכמע"מ דמי וי"ל דכל אחת מוקמינן לה אחזקת אבהתא שהי' כו' וכ"כ התוס' בב"ק ד' ל"ח ד"ה ועל כו' והקשו כן ותי' דכל חדא מוקמינן לה בחזקת אבהתא שהשפחות נתערבו ונשאו כו' אע"ג דפסלו ולא מוקי בחזקת אבהתא מ"מ לענין קנס לא חשבינן להו כשפחה שלא יהא חוטא נשכר עכ"ל ואף דאוקי אחזקה לבד אינו מוציא ממון עכ"ז ע"י צירוף להרוב מוציאין ממון ובוודאי כן הוא כוונתם אלמא דאף חזקה דלא הוי חזקת הגוף ג' חשוב להצטרף לרוב להוציא ממון ואין לומר דשא"ה דמשום דלא יהיה חוטא נשכר אמרו כן דז"א דא"כ אין מקום לעיקר קושיות התוס' הנ"ל וע"כ כמש"כ התוס' כתובות ד' י"א ד"ה אביי לא אמר כרבא כו' ובב"ק ד' ל"ט ד"ה שלא יהי' חוטא נשכר כו' דהיכא דמן הדין לית לה קנס לא אמרו כן א"כ מוכח מזה דאף שיטת התוס' דרוב וחזקה ג"כ מוציא ממון והא שכתבו התוס' רפ"ב כתובות דלרב פריך זהו משום דס"ל כסברת הרמב"ן שם דכיון דסתם נשים עומדות להנשא לא אלימא שם האוקי החזקה הנ"ל אבל היכא דלא שייך כן גם אינהו מודו לשיטת הבעה"מ: אך לכאורה דברי התוס' דכתובות הנ"ל צריך עדיין ביאור במש"כ שם להקשות דאף לרב דהולכין בממון אחר הרוב אי דאזל לגבה הוי קבוע דכמעמ"ד וע"ז מתרצי דאוקי אחזקת אבהתא והא אוקי אחזקה לבד אינו מוציא ממון לד"ה אף לרב דשאני רוב דעדיף מן חזקה וכמו ברפ"ב כתובות דבברי וברי לא אמר ר"ג אף דאיכא התם חזקת הגוף וע"כ כוונתם ע"י צירוף הרוב א"כ עדיין לא מתורץ קושייתם דהא אי אזל איהו גבה ה"ל קבוע ובאמת התוס' בב"ק לא הזכירו כלל להאי קבוע וי"ל דס"ל להתוס' שם בב"ק כמש"כ התוס' בגיטין ד' ס"ד ונזיר ד' י"ב גבי אומר לשלוחו צא וקדש לי אשה כו' דזה אינו קבוע גמור משום דדוקא היכא דניכר האיסור הוי קבוע אבל התם דלא ניכר האיסור לא הוי קבוע ואף הרמב"ן וש"פ דס"ל התם דהוי קבוע דאורייתא שא"ה דהוי ניכר האיסור לגבי השליח ואכמ"ל א"כ ה"ה בהא דעבד ושפחה נטמעו בהן ג"כ הא אינו ניכר האיסור וע"כ לא מקרי קבוע ולפ"ז י"ל דגם כוונת התוס' דכתובות במש"כ דהוי קבוע דג"כ כוונתם דהוי קבוע מדרבנן דלא גרע מכל בע"ח דהוי קבוע דרבנן וכיון דהוי רק קבוע דרבנן ע"כ שפיר סמכינן בזה על אוקי אחזקת אבהתא בצירוף הרוב דהוי רובא מעליא מה"ת דמן דין תורה מוציאין ממון עפ"ז א"כ שייך בזה ג"כ שלא יהיו חוטא לשכר כיון דמה"ת אית לה קנס כמש"כ התוס' בכתובות בתירוצם שם דלענין קנס מוקמינן אחזקת אבהתא כדי שלא יהיה חוטא נשכר כו' עכ"ל הרי דבקושייתם לא אסיקו אדעתייהו לסברא שלא יהיה חוטא נשכר וע"כ הקשו שפיר דהוי עכ"פ קבוע מדרבנן גם אליבא דרב ובאמת לפי תירוצם דתירצו דמשום שלא יהיו חוטא נשכר אתי שפיר לרב משום דכיון דאינו רק קבוע דרבנן ע"כ מוקי על ד"ת ויש לה קנס. רק לשמואל דס"ל אין הולכין בממון אחר הרוב הוכרחו לחדש סברא דאוקי אחזקת אבהתא ועכ"פ מוכח משיטת התוס' דרוב בצירוף חזקה מוציא ממון וכן נוטה הסברא לפמש"כ התוס' דסנהדרין ד' ג' דברוב גמור אף בממון אזלינן בתר רוב וכן לפמש"כ התוס' בר"פ המניח דמשום סמוך מיעוטא לחזקה אתו עלה דאין הולכין בממון אחר הרוב א"כ כשיש רוב וחזקה דבכה"ג מקרי מעוטי דמיעוטא ואף ר"מ מודה דלא חייש למעוטא ע"כ כיון דהוי רוב גמור לכן מהני אף בממון: [ והנה הרמ"א בסי' של"ה פסק במלמד דספק אם ידע ללמוד מקודם דסמכינן על חזקה דהשתא דמאחר שיודע עכשיו מוקמינן אחזקה שידע כבר וזהו מן המרדכי פ' מי שמת שכתב שם דסמכינן על חזקה דהשתא בצירוף הרוב: דרוב המשכירים עצמם בחזקת שיודעים כו' ע"ש והובא בביאור הגר"א זצ"ל שם ס"ק ט' ובש"ש שמעתא ג' פ' י"א אלמא דלדינא קיי"ל דרוב וחזקה מוציא מהמוחזק וכנ"ל אך עדיין הדבר צ"ע דהא בסי' רנ"א מבואר דקיי"ל כר' יעקב דב"ב ד' קנ"ג וקדושין ד' ע"ט דאמר דהן אין מוציאין מידו בלא ראי' והמרדכי דפסק שם כן כתב משום דהלכתא כר"נ דאמר אם בריא הוא עליו להביא ראי' שהי' שכ"מ א"כ בע"כ מוכח לומר דשא"ה גבי מלמד דטוען ברי וצירוף רוב וחזקה דהשתא דמוציאין ממון עי"ז כמו בכתובות ד' י"ב דברי וחזקת הגוף מוציא ממון וזהו כש"כ מהתם. א"נ דשאני במלמד משום דסיים המרדכי שם בזה"ל דכש"כ זה שהתנה מעיקרא ע"מ שידע ללמדו ומלתא דעבידא לגלוי לא משקרי אינשי כו' אבל בהא דסי' רנ"א לא שייך כן ואכתי יש להקשות לפי מאי דקיי"ל בסי' רנ"א כר' יעקב דאף אם בריא הוא עכשיו עכ"ז אינן מוציאין מידו בלא ראי' אלמא דרוב בצירוף חזקה דהשתא לא מהני להוציא ממון ותקשה על מש"כ דרוב וחזקה מהני להוציא ממון ויש לחלק דהא כתב המהרי"ט והובא בש"ש שמעתא ג' פ"ט דהעלה דחזקה דמעיקרא עדיפא מחזקה דהשתא א"כ שא"ה בסי' רנ"א דהוי חזקה דהשתא אבל חזקה דמעיקרא דעדיפא שפיר מוכח כנ"ל דבצירוף רוב מוציאין ממון והמקנה בקידושין ד' ע"ט