נחל יצחק חלק א קפב

פוסקים שכתבתי וע"כ צ"ע בזה גם יש לדון בזה ולחלק בין יין סתם ליין זה ועיין בב"מ ד' ע"ג ובב"מ ד' ט"ז ע"ב מזה: ועיין בנתיבות סי' ר"ט ס"ק ח' וס"ק ט' וקצרתי: ועיקר מלתא דנתבאר לעיל בארוכה דאף במטלטלין שייך הך דחזר ולקחה משום הך הנאה דסמך עליו דחשוב כחליפין יש לדון כן במכר מטלטלין הנגזלין דאינו ת"י המוכר ושפיר סמכה דעתו של הלוקח כנ"ל אך היכא דשייך בזה קנין חצירו של הלוקח וודאי דקני הלוקח משום קנין חצר אלא אף היכא דלא שייך קנין חצר כגון בחצר שאינו משתמר וכה"ג בזה שייך לדון כל מש"כ דשייך בזה קנין חליפין משום דהאי הנאה חשוב כחליפין כנ"ל: ועדיין יש לדון בזה למש"כ הקצה"ח בסי' ל"ז ס"ק ח' דבמטלטלין הנגזלין לא שייך הך דין דחזר ולקחה משום דאין הגזלן יכול לקנותו מהנגזל לפי דבגזילה אין הבעלים יכולים להקנותו לפי דאינו ברשותו וה"ה היכא דלא הכיר בה כיון דצריך העמדה בדין לא מהני קנין של הנגזל להגזלן ולא שייך זה הדין רק בקרקע עב"ל הקצה"ח שם ע"כ במטלטלין הנגזלין י"ל דלא שייך בזה הך דחזר ולקחה אף אי נימא דהאי הנאה חשוב כחליפין משום דהא כיון דאין הנגזל יכול להקנותו להגזלן ולא קנאה הגזלן מעולם ע"כ לא מהני הקנאת הגזלן להלוקח ע"י האי הנחה דכיון דלא הוי של הגזלן דהא לא זכה בה מעולם ממילא אינו יכול להקנות להלוקח דה"ל כאחר לגבי זה אכן לשיטת הרמב"ן והר"ח והמרדכי והרא"ש ושארי ראשונים דהובא בשמ"ק שם כנ"ל דכתבו דלכן קנה לוקח בחזר המוכר ולקחה מבעלים הראשונים משום דאמרינן דקנאה בשליחותו וכוונת הגמ' דמה דאמרו גמר ומקני לי' היינו בשביל אומדנא זו נעשה כאומר בפירוש דקונה השדה בשליחות הלוקח א"כ מה"ט מועיל זה אף במטלטלין גזולין דהא כתב הב"ש בשם שארית יוסף באה"ע סי' כ"ח ס"ק ט"ז דבריצוי שניהם היינו הגזלן והנגזל יכול להקנות החפץ [למי שהוא ח"י] וכן הוכחתי במק"א דלהגזלן עצמו יכול להקנות אם החפץ הוא ת"י וה"ה למי שתופס בידו דבר הגזול כדמוכח בקדושין ד' י"ג דקדשה בגזל מקודשת בשדיך משום דאחילתי' אלמא דלהגזלן עצמו יכול להקנותו א"כ לפ"ז שפיר חל ההקנאה של הנגזל להלוקח דהא זהו בריצוי שניהם והלוקח מוחזק בידו ולמי שתופס דבר הגזול יכול להקנות לו אך היכא דאין החפץ ת"י הלוקח וכה"ג אפשר דלא שייך בזה הדין של הב"ש הנ"ל וי"ל דבזה הנכון עם הקצה"ח וקצרתי בכ"ז: ובעיקר שיטת הפוסקים הנ"ל דס"ל דלכן שייך השדה להלוקח משום דאמרינן מחמת אומדנא דקנאה עבור הלוקח משום דידע הנגזל דמכר לאחר כמש"כ הש"מ בשם הראשונים א"כ אפשר דלא שייך האי דינא בסי' שע"ד וסי' ר"ט רק בידע הנגזל דמכר הגזלן השדה לאחר דאל"כ י"ל בזה מי הודיע לבעל חטין שיקנה חטים לבעל מעות כמו בב"ק ד' ק"ב ובאמת סתמו בזה הפוסקים בסי' הנ"ל ואפשר לפי מה דקיי"ל בסי' קפ"ג דלא קיי"ל כהך דמחכי עלה במערבא דב"ק הנ"ל אלא כר' יוחנן שם ועיין בהקצה"ח סי' קפ"ג ס"ק ג' דמדברי הפוסקים מבואר דלא קיי"ל כבני מערבא אלא כר"י דפליג וס"ל דלא בעי הודעה כלל ע"ש ע"כ שפיר סתמו הפוסקים שם לדינא בזה: ענף ט ועפ"י שיטת הרמב"ן והריטב"א דקדושין ד' ז' דס"ל דהאי הנאה דאדם חשוב לא ה"ל רק כמו כסף משום דלא הוי כלי והא דמבואר בתוספתא דהחליף קרקע בקרקע קונה אם החזיק אחד בחלקו בתורת חליפין אף להסוברין דאף פירי שוה בשוה אין בו דין חליפין עיין מזה בהקצה"ח סי' ר"ג ס"ק וא"ו ולשיטתם יש להוכיח דהתחייבות בחיוב מחדש ע"י קבלת כסף מועיל לכו"ע אף להסוברים דשטר לא מהני בחיוב מחדש כמבואר בסי' מ' פלוגתת ראשונים בזה דהא בכתובות ד' ק"ב אמרו בגמ' עלה דהפוסק לזון בת אשתו דחייב לזונה דמאי לאו כה"ג לא בשטרי פסיקתא כו' והא עיקר שטרי פסיקתא דמהני הוי משום האי הנאה דמתחתני אהדדי כו' כמבואר שם. והא האי הנאה לא עדיף מן קבלת כסף כמו באדם חשוב ואפ"ה מועיל על ההתחייבות וע"כ מוכח דע"י קבלת כסף יכול להתחייב בחיוב מחדש וגם מוכח דאף למאן דס"ל מעות אינו קונה כי אם משיכה מה"ת. מ"מ זהו רק בקנין אבל התחייבות מועיל לכ"ע ע"י קבלת כסף דהא הגמ' מוקי שם להא דשטרי פסיקתא אליבא דר"ל ואפ"ה מועיל שטרי פסיקתא אף דר"ל גופא ס"ל משיכה מפורשת מה"ת רק זה יש לדחות די"ל דלמאן דס"ל משיכה מפורשת מה"ת מוכח לפרש המשנה דכל הנעשה דמים באחר כו' דחליפי פירי מהני כמבואר בקדושין ד' כ"ח וב"מ ד' מ"ו לפירוש רש"י שם וכנ"ל ע"ב לר"ל י"ל דמהני האי הנאה מצד חליפין דזה לא גרע מן פירי וכמש"כ הקצה"ח סי' ק"צ אבל לעולם לא מהני כסף על התחייבות להך מ"ד דס"ל מעות אינו קונה ולדידן דקיי"ל דפירי לא עבדי חליפין ובעינן כלי שפיר מועיל התחייבות ע"י כסף משום דהא קיי"ל ד"ת מעות קונה ומן התוס' כתובות שם ד"ה אליבא דבן ננס כו' דהקשו דאמאי מועיל התחייבות בשטר והא אין מטלטלין ניקנין בשטר כו' משמע מדבריהם דדין חיוב וקנין הכל שוה ואין לחלק ביניהם אמנם לפמש"כ התוס' שם לתרץ זה וכמו שהארכתי לעיל ענף ד' יש לדון הרבה בראיה זו אך באמת אין אנו צריכים לראיות בזה דהא כבר מבואר בר"נ ריש הנישא להדיא דהתחייבות ע"י כסף מועיל ובגיטין ד' י"ד איתא דבהאי הנאה דקא משתניא בין מלוה ישינה למלוה חדשה גמר ומשעבד נפשיה י"ל דגם זה מן דין כסף דמועיל על התחייבות: אכן מה דיש לדון דלמא לא מועיל קבלת כסף רק בחיוב בלא שום תנאי אבל בהתחייבות בתנאי דמבואר בש"ך סי' מ' ס"ק ד' דשטר ע"ת אינו מועיל כמו בשומרים ובערב ומה"ט תי' התומים בסי' סמ"ך ס"ין י"ד קושיות הש"ך שם ס"ק כ"ו משום דהתחייבות על דשלב"ל הוי כתנאי אם יבוא לעולם ע"כ לא מהני שטר בזה וכ"כ התומים סי' י"ב ס"ק ז' גבי פשרה דלא מהני שטר בזה משום דהוי חיוב בתנאי ע"ש א"כ ה"ה אפשר לומר דבכה"ג אף כסף לא מהני היכא דהיה החיוב בתנאי: אמנם מב"ב ד' קע"ג בערבות דמסיק הש"ס שם דמהני משום האי הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה וכן בב"מ ד' צ"ד בשומרין דמשום האי הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד ולשיטת הסוברין דהאי הנאה לא הוי כחליפין משום דלא הוי כלי כנ"ל ועכ"ז מהני האי הנאה להתחייב אף דהוי בתנאי כנ"ל א"כ מוכח דכסף מועיל להתחייב אף ע"י תנאי וכן בהא דסוף ב"ב דערב דב"ד לא בעי קנין משום האי הנאה כו' מוכח כנ"ל ואף לדידן דקיי"ל פירי לא עבדי חליפין מ"מ קיי"ל לדינא כן ומהא דשומרין נתבאר לעיל דיש לדון בזה ולחלק לפ"ד התוס' דב"מ ד' נ"ח והש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ט: וכן מוכח מהא דירושלמי כתובות פ"ה ה' א' דאמרו שם דהתוספת שמוסיף הבעל לאשתו בפסק מן הנשואין רוצה הוא ליתן כמה בתשמישה שהוא ערב עד כדין כשבעל ליה בעל כו' ע"ש ולעיל נתבאר בהא דהשוכר את הפועל ד' ס"ג בהבעלי לי בטלה זה דדינו כמו מעות משום דהנאת ביאה אינו דומה לחליפין משום דזה דומה למטבע דצורתא עביד דבטלה ובזה כ"ע מודו ואפ"ה מועיל התחייבות על תוספת כתובה משום הנאת ביאה כדס"ד דהירושלמי א"כ מוכח מזה דאף התחייבות על תנאי ג"כ מהני ע"י כסף דהא מבואר ברא"ש ר"פ אע"פ דכה"ג בעי קנין משום דאינו מתחייב מיד רק כשתתאלמן או תתגרש והובא בתומים סי' סמ"ך ס"ק י"ד ואפ"ה מועיל ע"י כסף דהאי הנאת ביאה לא עדיף מן כסף ועיין בקצה"ח סי' רמ"ג ס"ק ו' שכתב דכותב בשעת נישואין ה"ל כמו שוכר שפחה לשמשו ויש לעיין בזה: ובסימן ע"א סעי' ט"ו בנאמנות בשטר לא מהני כ"א דאמר כן בשעת הלואה והתומים כתב שם דבכתיבה משתעבד כמו בחיוב בשטר אבל באמת לפמש"כ התומים בסי' סמ"ך והובא לעיל דבתנאי לא מהני שטר רק בקנו מידו א"כ ה"ה נאמנות דהא הוי כמו תנאי אם יאמר המלוה יהיה מהימן ע"כ שפיר כתבו דלא מהני שטר רק בקנו מידו או בשעת הלוואה