נחל יצחק חלק א קעה

לומר בזה לפי מה דקיי"ל בדאורייתא אין ברירה ובדרבנן יש ברירה משום ספיקא דרבנן ואחין שחלקו לקוחות הן משום דמספקא לן אי יש ברירה ע"כ באחין שחלקו היכא דהוי החלוקה ע"י קנין כסף אז נקנין אף מטלטלין משום דמה"ת מעות קונה אלא מדרבנן אינן נקנין וכיון דבדרבנן קיי"ל יש ברירה א"כ אחר שחלקו בקנין המועיל מה"ת שפיר י"ל בזה דבדרבנן יש ברירה ואמרינן הוברר מתחלה דכפי שחלקו עכשיו הוברר כן מתחלה דזהו כל אחד של אותן הבעלים דהשתא לדון כן על מעיקרא ושפיר מועיל החלוקה אף למטלטלין א"כ לכל השיטות ניחא הך דאחין שחלקו בגורל דלמ"ד מעות קונה מה"ת מהני במטלטלין משום יש ברירה בדרבנן ועיין בנדרים ר"פ השותפין וב"ק ד' נ"א ע"ב ובקדושין ד' י"ז תוס' ד"ה חליפין כו' ולמאן דס"ל משיכה מפורש מה"ת הא לדיד' מהני חליפין בפירי והך הנאה לא גרע מפירי ע"כ אין להוכיח מזה דהאי הנאה הוי כמו חליפין בכלי [ אבל באמת זה ליתא דוודאי כ"ז דלא עשו קנין המועיל עפ"י דרכי הקנין בעת החלוקה אף דנתרצו לחלוק לא מהני החלוקה ויכולין לחזור בהן אף למ"ד יש ברירה וכדמוכח בב"ב ד' ג' דמקשי הש"ס כי רצו מאי הוי להדרו בהו דמקשי בפשיטות לכ"ע אף למ"ד יש ברירה ועוד דהא כתב הר"ן ר"פ השותפין נדרים ד' מ"ה דדבר השותפות יש לכל אחד חלקו בזה וחלק חבירו מושכר לו בשכירות ומבואר בסי' שט"ו בסמ"ע בשם הריב"ש דדבר המושכר לאחד לא מהני הקנין להמשכיר בלא דרכי הקנאה ועיין במחנה אפרים ה' שכירות סי' ט'. ע"כ לא שייך בזה דאחין שחלקו לומר דיש ברירה וע"כ נתקיימה החלוקה. דהא אף דנימא יש ברירה עכ"ז על חלק חבירו המושכר לו בזה לא שייך ברירה וזה לא נקנה בתורת קנין כסף דהא מטלטלין אף בשכירות לא נקנה בכסף והא דסי' קצ"ח סעי' ו' דשכירות מטלטלין נקנה בכסף הא מבואר במחנה אפרים הלכות מכירה קנין משיכה סי' יו"ד דהביא כמה פוסקים דס"ל דשכירות מטלטלי לא נקנה בכסף ג"כ ועוד דהא עיקר טעם הסובר דשכירות מטלטלי נקנה בכסף זהו משום דהגוף של המקנה וטרח ומציל כו' משא"כ היכא דהגוף אינו של המקנה אז גם שכירות מטלטלי לא נקנה בכסף ואכמ"ל: וע"כ מוכח דס"ל להש"ס מדלא מפליג בין מטלטלי למקרקעי דהאי אגב הנאה דאמרו חז"ל זה נחשב כחליפין וקונה למטלטלי ג"כ וכ"כ הנימוקי יוסף בב"ב שם וז"ל האחין שחלקו בגורל דדעת התוס' ורש"י ז"ל דלאו דוקא במקרקעי אלא ה"ה במטלטלין דהאי הנאה חשוב כאלו משך עכ"ל הנ"י הרי דס"ל להנ"י דאי לא היה חשוב כמשיכה רק ככסף לא היה מהני במטלטלי ודלא כמש"כ לעיל דאף קנין כסף היה סגי בחלוקת מטלטלין דז"א כנ"ל ומוכח מהנ"י דס"ל ג"כ דהאי הנאה דמצינו בש"ס מהני זה ג"כ במטלטלי דחשוב כקנין משיכה דהוי כחליפין כמש"כ הר"נ והר"ח והרשב"א כנ"ל וכבר נתבאר דאין סברא לומר דשאני בגורל דהוי כתחלת א"י ג"כ דהא האלפס והרא"ש לא הביאו שם הך טעמא דהוי כתחילת א"י וכן משמע בהרמב"ם פ"ב מהלכות שכנים ה' י"א וגם כיון דמשום ה"ט דתחלת א"י לא היה מהני כמבואר שם בגמרא א"כ עיקרו משום האי הנאה או משום צירוף ביחד ואי נימא דזה לא מהני במטלטלי א"כ ה"ה הכא ודוחק לחלק ביניהם וביותר דבתשובת מהרי"ק סי' קפ"א כתב בשם המרדכי וש"פ שכתבו להוכיח מהא דב"ב ד' ק"ו הנ"ל דשיתוף השותפין א"צ קנין משום דשייך בזה אגב דצייתי אהדדי גמרי ומקני והובא דיעה זו בסי' קע"ו סעי' ג' ועיין בש"ך שם ס"ק ו' ולא מחלקי דשא"ה דהוי ע"י גורל ביחד: אלא וודאי ס"ל כמש"כ דאין לחלק ביניהם בסברא דחוקה. ומוכח דס"ל דאף במטלטלי שייך לדון האי אגב הנאה דצייתי אהדדי דהא התם מיירי במטלטלי ומוכח מזה דהאי הנאה דאמרו חז"ל דינו כחליפין ועיין בנתיבות סי' קע"ו ס"ק ג' והחולקים דפליגי בסי' קע"ו וס"ל דשותפין שנשתתפו בעי קנין טעמם משום דס"ל לחלק דהאי אגב הנאה דצייתי אהדדי לא שייך רק בחלוקת השותפין בגורל דזהו דבר חשוב וכמש"כ לעיל: אבל היכא דלא שייך כן לא מקרי האי הנאה לחשיבות בדין חליפין אבל היכא דהוי הנאה גמורה לא מצינו לפוסקים הנ"ל דיפלגו על זה: ענף ב ובב"מ ד' צ"ד מתנה ש"ש להיות כשואל כו' בההיא הנאה דקא נפק עליו קלא דאינש מהימנא הוא גמר ומשתעבד נפשיה וי"ל דהתם אתי שפיר אף להסוברים דהאי הנאה דמצינו בש"ס לא נחשב כחליפין רק ככסף מ"מ הא התם דמיירי בהתחייבות ע"ע בזה מהני ע"י כסף. כמש"כ הר"ן כתובות ר"פ הנושא וז"ל דבדברים דעלמא א"א שיתחייב אלא בקבלת כסף או בקנין כו' דהא בערב בעי קנין או מתן מעות ובההיא הנאה דקא מהימן ליה כו' ובהשוכר ד' צ"ד גבי מתנה ש"ח להיות כשואל כו' בהאי הנאה דקא מהימן ליה עכ"ל ועי' בש"ך סי' מ' ס"ק ב': אך לפמש"כ התוס' ב"מ ד' נ"ח ד"ה אמר ר' יוחנן כו' בתירוץ הראשון שם וכן לפמש"כ הש"ך בסי' ס"ו ס"ק קכ"ט יש לחלק לפ"ד דשא"ה בשומרים אך מהא דב"ב ד' קע"ג בערב דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה שפיר מוכח מהתם דהתחייבות על ידי כסף מועיל: וזה ברור דאף דמצינו לכמה פוסקים הנ"ל דס"ל דהאי הנאה דמצינו בש"ס דדינו כמו חליפין עכ"ז ז"א רק היכא דמצינו להדיא דאמרו חז"ל כן דהא איתא בהשוכר את הפועל ד' ס"ג דקאמר הגמרא שם על מה דתני בא עליה ואח"כ נתן לה אתננה אסור דאמר ר"ח דמיירי באמר לה הבעלי לי בטלה זה ומקשו שם וכי א"ל מאי הוי והא מחסרא משיכה כו' ועיין בתוס' שם ד"ה בזונה כו' דכרשב"ל משני לה כו' ואי נימא דכל הנאה דינו כמו חליפין לקנות מטלטלין א"כ קשה דהא התם באתנן דנותן לה עבור הנאת הביאה וא"כ י"ל דכיון דהוי כמו חליפין א"כ יהיה קונה אף למטלטלי ובפרט לפמש"כ הנתיבות דהיכא דלא מקבל שום תמורה עבור החפץ אז נחשב ההנאה כמו פירות שוה בשוה דשייך בזה דין חליפין להרבה פוסקים כנ"ל ועיין ברמב"ם פ"א ה' ברכות שכתב דכל האוכל דבר איסור בין בזדון בין בשגגה אינו מברך והראב"ד השיג עליו דלמה לא יברך כיון שנהנה והובא באו"ח סי' קצ"ו ובט"ז שם ובמג"א סי' ר"ד ס"ק כ' דהאוכל חלבים ועריות חייב שכן נהנה וכבר הארכתי במק"א דדוקא אכילת איסור בשוגג לא מחשב הנאה משום דאילו הוי ידע לא היה ניחא לו בזה אבל במזיד הא אחשביה ועיין בסימן רל"ד וביו"ד סי' קי"ט וטעמא של הרמב"ם שכתב דאף באוכל במזיד אינו מברך י"ל דטעמיה משום דהוי מצוה הבאה בעבירה ועיין במחנה אפרים ה' נזקי ממון סי' ט' מזה א"כ ה"ה הך הנאת ביאה דבמזיד בא עליו אף דהוי הנאת איסור עכ"ז כמו דמבואר בש"ס התם דזה נחשב במקום כסף ה"ה דיהיה חשוב הך הנאה דיהיה במקום חליפין ויהיה קונה אף למטלטלי כמש"כ הראשונים הנ"ל גבי הנאת אדם חשוב ודוקא באכילת איסור בשוגג מצינו בסי' רל"ד וביו"ד סי' קי"ט דלא מיחשב הנאה והטעם הוא כמש"כ התוס' בכתובות ד' למ"ד בסד"ה ואי דלא מצי כו' דאנן סהדי דלא ניחא ליה באכילת איסור עכ"ל התוס' ולפ"ז תקשה דמאי מקשה הגמרא שם דהא מחסרה משיכה הא י"ל דקנתה האתנן בתורת חליפין כדין פירות שוה בשוה בעד הנאת הביאה שיש לו ועיין בכתובות ד' ק"א דתוספות כתובה יש לה משום דמתנה יהיב לה בחובת ביאה כפי' רש"י שם] ואף לפמש"כ הקצה"ח דהנאת אדם חשוב דינו כמו פירות דאינו נעשה חליפין עכ"ז תקשה לפמש"כ התוס' שם דהאי קושיות הש"ס דמקשה הא מחסרה משיכה כו' דהך סוגיא אתי כרשב"ל כו' והנה בקידושין ד' כ"ח וב"מ ד' מ"ו על משנה דכל הנעשה דמים באחר כו' הניחא לר"ש דפירי עבדי חליפין אלא לר"נ דפירי לא עבדי חליפין כו' ע"כ כר"ש ס"ל ופי' רש"י שם דר"ל מוכרח לסבור דפירי עבדי חליפין ועיין בתוס' שם א"כ בהך סוגיא דהשוכר את הפועל דאתי כר"ל. א"כ הא לר"ל דס"ל פירי עבדי חליפין אין כאן קושיא כלל משום דהאי הנאת ביאה דיש לו לא גרע מן פירי דדינו כמו חליפין דהא חליפי פירי מהני לרשב"ל א"כ אף לשיטת הקצה"ח קשה הך סוגיא