נחל יצחק חלק א קעב

בסי' ס"ו סעיף כ"ט ובש"ך שם ובסי' קכ"ו ש"ך ס"ק יו"ד שכתב שם דהעיקר הוא דלא מצי לומר קים לי כהנך הסוברין דבמעמ"ג יכול למחול א"כ בכה"ג צריכים אנו לומר דעיקר זכות הבעל הוא מצד דיכול לומר קים לי כאביי כו' משום דמצד מחילה לא מהני בזה ואף דלפמש"כ הש"ך בסי' קכ"ו ס"ק א' דלא מהני מעמ"ג בכתובה א"כ לא שייך לומר כן עכ"ז הא הוי נפ"מ מזה לכמה אופנים דמצינו דלא מהני מחילה במוכר שט"ח כגון בהא שכתבו התוס' בב"ב דף קמ"ז ע"ב ד"ה המוכר שט"ח כו' בסה"ד דניחוש דשמא הכניסה הכתובה לבעל דאינה יכולה למחול דידו כידה ומוקמי דמיירי שידוע דלית לה בעל ע"ש וכה"ג איכא כמה גווני דמבואר בסי' ס"ו דלא מהני מחילה ולכן אתו עלה מצד דיאמר קים לי כאביי כו' ואתי שפיר דברי הש"ך: ומה שהקשה הש"ך על הרי"ף כפי מש"כ הטור בשם הרא"ש בכוונתו מהא דב"מ דף י"ג דאמרו בהא דתנן מצא שוברים כו' ומתרצי ה"מ במטא לידו הרי דאף בשוברין בעינא מטא לידו כבר תרצתי זה לעיל בחידושיי לסי' ל"ז סעי' י"א ע"ש: ולכאורה יש להעיר במה שהעלה הש"ך דמצי לומר קים לי כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו הא לפמש"כ התוס' בב"מ דף כ' ד"ה שובר בזמנו טורף כו' דהא דאמר אביי עדיו בחתומיו זכין לו אין זה רק מצד תקנת חז"ל א"כ לפי מה דקיי"ל דספק בתקנה לא מהני תפיסה כמבואר בסי' צ' סעיף ד' גבי שכירו ולקיטו וכמש"כ המ"מ שם ובבאר הגולה שם א"כ הכא דהוי ספק בעיקר התקנה דעדיו בחתומיו זכין לו הדין נותן דלא יהא מהני קים לי בזה ואף דהכא מיירי הש"ך במה שמכרה הכתובה מ"מ הא העלה הש"ך לדינא דמכירת שטרות מה"ת כמש"כ בסי' ס"ו ס"ק א' א"כ בא הבעל להוציא מן זכות דאורייתא ע"י תקנת חז"ל ע"כ י"ל בזה דה"ל ספק תקנה דלא מהני אך י"ל דלשיטת הסוברים כתובה דרבנן יש לחלק בזה דהא ע"י הספק תקנה אינו בא להוציא מן דאורייתא ועיין באה"ע סי' ס"ו ובסי' ס"ח ובש"ך ח"מ סי' פ"ב ס"ק י"ט ואפשר דלכן נקט הש"ך הכא הך דינא דמצי המוחזק לומר קים לי כאביי באשה שמכרה הכתובה כו' ולא במוכר שט"ח דעלמא משום דנתכוין למש"כ לחלק דדוקא בכתובה דרבנן מצי לומר קים לי כן אף דהוי ספק בתקנה כנ"ל: אבל באמת אין זה קשה כלל דלא מבעיא לפי מה שהעליתי לעיל בחידושיי בקונטרס הספיקות שלי דהיכא דהוי תפס ברשות מהני התפיסה אף דהוי ספק בעיקר התקנה א"כ הכא דהוי הבעל תפס ברשות ודאי א"ש מה דמהני תפיסתו וכן לפמש"כ שם דהיכא דהוי ספק בפלוגתא דרבוותא דאחר חתימת הש"ס בזה מהני תפיסה אף דהוי ספק בתקנה יע"ש א"כ ה"ה הכא דהוי פלוגתא דרבוותא אם הלכה כאביי או לא דודאי מהני בזה תפיסה אף דהוי ספק בתקנה ועוד דהא המהרש"א בב"מ דף כ' בתוס' ד"ה שובר בזמנו כו' כתב דלר"מ דס"ל ע"ח כרתי ודאי עדיו בחתומיו זכין לו מדינא והתוס' דכתבו דתק"ח הוא זהו לאביי דס"ל עדי מסירה כרתי ע"כ לדידן דס"ל ע"ח כרתי וכמש"כ הש"ך בסי' נ"א ס"ק ט' דיש להסתפק דהלכה כר"מ בשטרות ע"ש. ע"כ ודאי דמהני תפיסתו לומר קים לי דעדיו בחתומיו זכין לו וזהו מה"ת לפי טענתו קים לי דע"ח כרתי ע"כ לא מקרי זה ספק בתקנה כלל אך בעיקר דברי המהרש"א הנ"ל יש לעיין וכמש"כ הפני יהושע לב"מ שם דאין דברי המהרש"א מוכרחין כ"כ ע"ש והמהר"ם שי"ף לב"מ שם הביא ג"כ דברי המהרש"א הנ"ל: ונתבאר דזה לא מקרי ספק בתקנה ושפיר כתב הש"ך דמהני תפיסת הבעל בזה ומה"ט ה"ה במוכר שט"ח דאם השובר הוא עכשיו ת"י הלוה דג"כ מצי למימר קים לי כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו אף במכר השט"ח באופן המועיל דליתיה במחילה דמ"מ מהני תפיסתו משום קים לי כאביי והא דנקט הש"ך זה הדין בכתובה היינו משום דבגמ' נקטו הך דינא בשובר על כתובה ואפשר דזהו בכלל מש"כ הש"ך בלשונו דה"ה בכל כי האי גוונא וזה ברור: וכל מש"כ לעיל לדון בזה דהא המוכר שט"ח ומחלו מחול ולכן בלא"ה נאמנת לומר דנפרעת הכתובה במיגו דאי בעי מחול זהו רק לפמש"כ הש"ך בלשונו כגון שהאשה מודה כו'. וכ"כ רש"י בב"מ ד' י"ג ד"ה ושוברין פרעון השטר וכ"כ רש"י בב"מ ד' י"ט ד"ה מצא שובר שכתבה לבעלה התקבלתי כו' וכ"כ הש"ך בסי' ס"ו ס"ק ל"ה בשם הנ"י וש"פ דלאו מן דין מיגו אתינן אלא כיון דקא מודה דפרוע הוא כו' וכ"כ הש"ך שם ס"ק נ"ו בארוכה אבל באמת משכחת הך דינא היכא דאינם אומרים הבעל והאשה שנפרעת הכתובה רק דמיירי בכתבה שובר שהחוב נתון לו במתנה בשטר זה וכמש"כ השיטה מקובצת בב"מ ד' כ' והובא בקצה"ח סי' ל"ט ס"ק ז' שכתב כן ולא באומרת בלשון מחילה והשטר אינו אלא לראיה דא"כ כ"ע מודו דמשעה שמחלה זכה אף דלא הגיע לידו השובר ומדברי השיטה מקובצת הנ"ל יש ללמוד דאם מוכר או נותן המלוה את השטר להלוה ע"י כתיבת שטר דאף דלא היה מסירה להשטר חוב מ"מ קנהו הלוה ע"י כתיבה לחוד אף דבעינן בשטרות כו"מ זה אינו רק במכרו לאחר ולא במכרו ונתנו להלוה עצמו וכמו דמצינו בדבר הגזול דאף דאין מוכר דבר דאין ברשותו לאחר מ"מ להנגזל עצמו מהני מכירתו ועיין באה"ע סי' כ"ח בב"ש ס"ק ט"ז ובח"מ סי' רמ"ח בסוף בהג"ה ובמק"א הארכתי בזה] ועיין בח"מ סי' ס"ח סמ"ע ס"ק י"ד מש"כ על שטרי מחילות עכ"פ מצינו בשמ"ק דס"ל דבכתב המלוה שטר מתנה להלוה על השט"ח שלו דבהגיע השטר מתנה לידו זוכה הלוה להשטר חוב א"כ משכחת ליה שפיר הך פלוגתת הראשונים אם הלכה כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו וכן אם בעינן מטא לידו בשטרי מחילה כיון דהמקבל הוי מוחזק ולכן היכא דכתבה שובר כזה ולא נתנה לו עד עכשיו שמכרה הכתובה לאחר בזה שפיר י"ל דכיון אי נימא כהסוברים כאביי דעדיו כו' וכן דהיכא דהוי מוחזק לא בעינן מטא לידו ע"כ זכה הבעל בגוף החוב (וזה א"ש ביותר לפמש"כ לעיל בחידושיי לסי' ל"ז סעי' י"א להסביר החילוק דמפני מה במה דהוי מוחזק לא בעי מטא לידו משום דזה הוי מצד ספק ומוקמינן ביד המוחזק ע"ש] אבל להסוברים דכ"ז דלא מטא לידו לא זכה לגוף השטר ע"כ חייב הבעל לשלם חובו להלוקח הכתובה או השט"ח ולא שייך לדון בזה המוכר שט"ח ומחלו דהא אינם אומרים כלל שנפרעו השט"ח והכתובה ע"כ לא שייך לדון בזה מיגו דאי בעיא מחלה ולכן שפיר משכחת הך דינא שכתב הש"ך דהבעל שהוא מוחזק יכול לומר קים לי כו' ואף דהש"ך לא מיירי בכה"ג כדמשמע לשונו כנ"ל מ"מ זהו ענין בפ"ע לדון כן וזה פשוט: (שם סעי' י"ז) לוה שבא כו' אפי' נתברר שמדעתו נכתב יכול המלוה לחזור בו והרמב"ן וסייעתו חולקין והובא בש"ך ס"ק מ"ט וקוטב פלוגתת הרשב"א והרמב"ן הוא דאם נימא דמה דזוכה המלוה בשעבוד נכסי של הלוה אם זה חשוב כחליפין לקנות ע"י זה החיוב על המלוה להלוותו או דחליפי שעבוד אין דינו לקנותו בחליפין והאריכו בזה האו"ת והנתיבות: ולכאורה יש להוכיח כשיטת הרמב"ן והוא דהא מצינו [ בהלכות שכירות פועלים דהתחלת המלאכה חשוב לקנין בפועלים כמש"כ הריב"ש והובא בש"ך סי' של"ג ס"ק י"ד אלא שפועל יכול לחזור בו משום לי עבדים ובקבלן אינו חוזר ע"ש וקשה היכן רמיזא מקור הקנין של התחלת המלאכה דמאיזה טעם יהיה נחשב לקנין אכן לשיטת הרמב"ן דס"ל דכיון דזכה המלוה בשעבוד נכסי של הלוה ע"כ נתחייב להלוות ע"י דין חליפין אתי שפיר דלכן התחלת המלאכה חשוב לקנין דהא מיד כשהתחיל הפועל לעשות נתחייב הבעה"ב בשכירות דהא שכירות נקנה בדבור וכיון דזכה הפועל את השעבוד והחיוב על הבעה"ב מיד נתחייב הפועל לעשות ע"פ דין תורת חליפין: אכן לפי הכרעת הש"ך כהרשב"א דס"ל דשעבוד לא חשוב כחליפין ע"כ באמת יש לדון הטעם דמפני מה יהיה התחלת פועלים חשוב לקנין ואפשר לומר בזה ע"פ המבואר בב"מ ד' צ"ט דהשואל קורדם בקע בו קנאו ופי' רש"י בקדושין ד' מ"ז דקנאו ע"י חזקה וזה צריך ביאור דהא מטלטלי לא נקנה בחזקה וע"כ הכוונה הוא כמש"כ השמ"ק בב"מ שם