נחל יצחק חלק א קסח

שעבוד הגוף עליהם ע"כ פקע שעבוד נכסי ואין יכולים לגבות מהם מצד מזיק שעבודו כ"א ממחצה יורשים דבזה לא בעינן שעבוד הגוף עליהם דהא כבר היה לו שעבוד הגוף על המוריש אבל במחצה לקוחות מצד חוב מזיק שעבודו דהוא חיוב חדש על היורשים מצד מזיק כיון דליכא שעבוד הגוף עליהם ולשלם מנכסים אחרים שלהם ע"כ פקע שעבוד נכסי ממילא ולכן אין גובין מן המחצה לקוחות וזהו כש"כ מהך דב' יוב"ש דהא לא נתברר מעולם השעבוד הגוף בזה אף בינו וב"ע ומתורץ קושיות האחרונים בסוגיא דבכורות הנ"ל: ענף ב ועפ"ז יש לתרץ קושיות התוי"ט והיש"ש והמע"מ הנ"ל שהקשו בהא דיו"ד סי' ש"ה דפסקו דנתחייבו נכסים לאחר שחלקו וכן איך גובין בכל בתי דינים מיורשים שחלקו אף למלוה ע"פ והא הוו לקוחות ולפמש"כ א"ש משום דאכתי יש לדון במש"כ דביורשים שחלקו ליכא שעבוד הגוף עליהם מצד מזיק שיעבודו כיון דמספקא לן דלמא הוו יורשים ולא הזיקו מעולם לשעבודו דהא כתב הש"ך בחו"מ סי' קכ"ו ס"ק ע"ח דהיכא דנעשה ערב ועל פיו פטרו להלוה והוי ספק אם יכול לחזור על הלוה דחייב הערב וליכא למימר כיון דהוי ספק אם יכול לחזור א"כ דלמא הלכה דיכול לחזור דלאו מידי חסרתיך דז"א כיון דמספיקא אינו יכול לחזור עליו א"כ הוי היזק בוודאי ולא דמי לשוחט דעשה ספק טריפה דפטור לשלם דלקמן סי' ש"ו סעי' ה' כו' ועוד י"ל דשא"ה דנתן לו רשות לשחוט כו' עכ"ל הש"ך א"כ לפ"ז ה"ה בהך דמחצה לקוחות מספיקא דכיון דאינו יכול לטרוף עכ"פ מספק מהם א"כ הא הוו מזיק שעבודו בוודאי דהא אינו יכול לגבות עכ"פ מהנכסים: הגה"ה והש"ך ביו"ד סי' ד' ס"ק ה' כתב בזה"ל דאע"ג דלענין איסורא איכא פלוגתא מצי הניזק לומר דלמא קיי"ל כמאן דאוסר בהנאה מה תאמר דקיי"ל כהמכשיר א"כ קח לך היין כו' ועיין בנקה"כ שם ומוכח דס"ל להש"ך דבהזיקו בספק איסור דחייב לשלם כיון דעכ"פ מספיקא נאסר לו וע"כ מוכח דשאני בשוחט ברשות דעשה ספק טריפה דפטור כמש"כ הש"ך בח"מ סי' קכ"ו ס"ק ע"ח הנ"ל וי"ל עוד דשא"ה בספק אי לצעורי מכוין דיכול לומר להמזיק אתה יודע האמת איך היה מחשבתך אם לצעורי או לא וע"כ קח לך היין כו' ותמכרנו ומצד ממנ"פ אתי עלה דאם תאמר דפטור אתה משום דלצעורי כו' א"כ מטעם זה קח לך היין כו' וכמש"כ הש"ך שם משא"כ בשארי דוכתי דלא שייך כן אפשר דגם הש"ך ס"ל דפטור ואינו הכרח מהש"ך דיו"ד בזה ועפ"ז א"ש מה דיש להעיר דאמאי בטבח אומן שקלקל פטור כמבואר בב"ק ד' צ"ט והא מצינו בגיטין ד' נ"ג דלמ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק ופטור בשוגג כדי שיודיעו א"כ גם טבח אומן יהיה פטור מטעם הנ"ל אכן באמת א"ש דהא יכול להודיעו שאסור לו לאכול מזה משום ספק טריפה ועכ"ז יהיה פטור לשלם כיון דאינו רק ספק טריפה והארכתי בכ"ז במק"א ועיין בב"ק ד' ק' תוס' ד"ה טימא כו' ובסנהדרין ד' ל"ג ע"ב ע"כ הגה"ה: ולענ"ד נראה לדון בעיקר הך מלתא בהזיקו מצד ספיקא כנ"ל: דמש"כ הש"ך בח"מ סי' קכ"ו ס"ק ע"ח לחלק בזה הוא דוחק וע"כ נראה לי לדון בזה מילתא חדתא והוא דעיקר המקור הוא מב"ק ד' צ"ט גבי מגרומתא דאתי לקמי' דרב אמר כיון דהוי ספק טריפה ע"כ פטור השוחט לשלם ולא מקרי מזיק והובא בט"ז יו"ד סי' י"ח ס"ק ח' והעלה שם הט"ז להוכיח דהיכא דהוי ספק טריפה אינו משלם בעד ההיזק משום דהא לא הוי ברי היזיקא עכ"פ כיון דהוי ספיקא במלתא אי הוי טריפה ועיין בנקה"כ שם: וי"ל בזה ע"פ מש"כ בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ו' ענף י"ב לבאר דספק באיזה דין בגמ' דבזה לאחר חתימת הש"ס הוי זה ספק חסרון ידיעה לכל העולם דהא ליכא להתברר זה הספק כלל האידנא משא"כ בספק הנולד לאותן שהיו בזמן קודם חחימת הש"ס מקרי זה ספק חסרון ידיעה דהא י"ל דלמא יבא אז איזה תנא או איזה אמורא ויכריע הדין איך הוא ע"ש ולפ"ז י"ל דשאני בההיא מגרומתא דב"ק דהא בזמן הגמ' הי' יכול אז להתברר הך ספק מגרומתא אם הוא כשר או טריפה ע"כ לא מקרי ברי היזיקא לפמש"כ הט"ז דלכן פטור בכזה משום דלא ברי היזיקא כנ"ל. ודלא כהנקה"כ שם. דהא אכתי י"ל דלמא יבא א' ויכריע ע"כ שפיר פטרו להשוחט משא"כ בספק הנשאר בש"ס לספק דלאחר חתימת הש"ס ליכא להסתפק כלל דלמא יבא א' ויכריע דהא כיון דנשאר בש"ס בספק אז לא מצי שום איש להכריע לאחר חתימת הש"ס. ע"כ י"ל דהאידנא מחוייב השוחט לשלם בעשה ספק טריפה כה"ג משום דזה מקרי ברי היזיקא דהא לעולם לא יהי' מצי שום איש להכשירו וע"כ שפיר כתבו בח"מ סי' ש"ו וע"ש בש"ך ס"ק יו"ד. דבמה דנהגו להטריף בספק בשחיטה כמו ספק שהי' במיעוט בתרא וכה"ג דכיון דהוי ספק חסרון ידיעה לכל העולם ע"כ הוי שם טריפה עליו דהא מספק אינו יכול לאוכלו כלל בשום אופן ע"כ מקרי מזיק בוודאי כן נראה לי לדון בזה אף דלא משמע כן מן האחרונים שם. ולפ"ז י"ל בהא דמספקא להש"ס אם יורשים שחלקו הוו יורשים או לקוחות כמו הא דבכורות דמחצה יורשים ומחצה לקוחות דבזמן התנאים ואמוראים דהי' יכול להתברר הך ספיקא דדינא. דהא באמת מצינו לכמה תנאי ואמוראי דס"ל יש ברירה ומה"ט ס"ל דיורשים הוו ועיין בר"ן ר"פ השותפים ע"כ שפיר כתבתי לעיל דליכא בזה שעבוד הגוף עליו משום מזיק שעבודו דהא אפשר לומר דלמא יבורר הדין אז דהוו יורשים א"כ לא הזיקו מעולם לשעבודי כלל דהא השעבוד עדיין קיים ומוטל על השדות ודומה למש"כ הגדולי תרומה והתומים בסי' ק"ז ס"ק ח' והקצה"ח שם ס"ק ו' דבמכרו השדה לאלם דבחוב בשטר י"ל דאינם חייבים משום מזיק שעבודו ועיין בטור ח"מ סי' ק"ד סעי' ב' רק במכר השדה והי' חוב בע"פ דבזה ע"פ דין פקע שעבודו ובזה חייב משום מזיק שעבודו כמש"כ האורים בסי' ק"ז ס"ק י"ח דבזה לכ"ע חייב לשלם ע"ש ובקצה"ח ס"ק ו' ויש לדון בזה הרבה ע"כ היכא דהוי ספק אם יורשים או הוי לקוחות דיש להסתפק דלמא לא פקע שעבודו ע"פ דין א"כ לא הוי ברי היזיקא דעדיין אפשר לומר דלמא יבא א' ויכריע הדין דהוו יורשים ולא פקע שעבוד נכסי ע"כ שפיר כתבתי לעיל לדון דכיון דלא מצי נחית לגופו לחייבו משום מזיק שעבודו לשלם מנכסים אחרים משום דהא יכול לומר דלמא הוו יורשים ולא פקע שעבוד נכסי ע"כ שפיר י"ל דכיון דליכא שעבוד הגוף בתורת וודאי ממילא ליכא שעבוד נכסי אף דאיכא תורת ממנ"פ כנ"ל בשני יוב"ש הנ"ל: וכ"ז הוא בזמן מקודם חתימת הש"ס אמנם האידנא אחר חתימת הש"ס דכיון דכבר נקבע לנו בספק דבאורייתא אין ברירה ואינו יכול לגבות מספיקא בשום אופן בעולם מן יורשים שחלקו דהא האידנא אין שום חכם יכול להכריע זה הספק וע"כ הוי ברי היזיקא ולכן חייבין יורשים שחלקו משום מזיק שעבודו אף במתנת כהונה דהא הוי משתרשי לי' לפי התוס' בחולין ד' קל"א דחייב וכמש"כ הש"ך בסי' ק"ז ס"ק ח' דבנטל דמים חייבים היורשים במכרו משום מזיק שעבודו דהא ה"ל משתרשי לי' וכ"כ הנתיבות שם ולפ"ז הוי שעבוד הגוף על היורשים בוודאי משום מזיק שעבודו דכיון דא"י לגבות מספיקא בשום אופן בעולם וכמש"כ הש"ך בסי' קכ"ו ס"ק ע"ח כעין זה כנ"ל [ונעשה השעבוד של הבע"ח ע"י החלוקה לממון שאינו יכול להוציא בדיינין בשום אופן בעולם דכה"ג אף בקרקע מקרי אינו ברשותו כמבואר בב"מ ד' ז"ן וגובין מן היורשים על פי דין משום דהוי זה חוב עצמם מצד מזיק דנתחייבו אז באותו שעה שחלקו וכיון דיש לו שעבוד הגוף עליהם ע"כ גובין שפיר אף למלוה בע"פ מיורשים שחלקו וה"ה בהא דיו"ד סי' ש"ה גבי מתנות כהונה דפסקו דנתחייבו נכסים אף אחר דחלקו משום דהוי משתרשי לי' דגם במתנות כהונה שייך כן כנ"ל ומתורץ קושיות האחרונים הנ"ל וא"ש כל זה אף אי נימא שעבודא לאו דאורייתא וע"כ אין הכרח מזה הקושיא להוכיח דש"ד וי"ל כהש"ך דהוי ספיקא דדינא אי ש"ד או לא ובמק"א הארכתי בכ"ז ועיין לקמן בסי' מ"ט סעי' יו"ד מה שכתבתי שם עוד בענין השייך לשעבודא דאורייתא וע"פ דבריהם יש ליישב דברי הרי"ף סוף ב"ב דמשום נעילת דלת אוקמה על