נחל יצחק חלק א קסז

סי' שפ"ה ס"ק ב' דטימא טהרות אף בעמד בדין אין קונסין בנו אחריו ועיין בש"ך שם ס"ק ג' דחולק עליו והאו"ת בסי' ק"ח ס"ק א' כתב ג"כ כהסמ"ע ובחידושי לסי' ק"ח הארכתי בזה ולפ"ז יש לדון ולחלק בין שכיר לנגזל בזה ג"כ דבנגזל יש לומר דאף בחיי הגזלן אין לו שעבוד נכסי למיחת לנכסיו אף דנשבע הנגזל וכמש"כ הר"נ והנ"י בשם הרשב"א בריש פ"ה דב"מ דחוב ריבית כיון דאם מת אין גובין מיורשיו ע"כ ליכא דין שעבוד נכסי ביה רק דהיו כופין אותו שיקיים מצות פריעת חובו וכן פסקו ביו"ד סימן קס"א סעי' ה' כמו כן יש לדון בהא דנגזל נשבע ונוטל כיון דאף לאחר שבועתו אם מת הגזלן אין גובין מבניו לפי שיטת הסמ"ע דאף עמד בדין לא מהני בזה ע"כ ה"ה מה"ט אף בחייו אין יורדין לנכסיו אלא דכופין לו שיקיים פריעת חוב זה אבל בשכיר נשבע ונוטל דגובין מיורשיו ע"כ ה"ה דיש לו שעבוד נכסי אף למיחת לנכסיו כן יש לדון ולחלק בין נגזל ונחבל ובין שכיר ועיין ברמב"ם ה' חובל פ"ה ה' ד' שכתב קנס קנסו חכמים כו' שיהא הנחבל נאמן ונשבע בנק"ח ונוטל כו' ובראב"ד ובמ"מ שם ואכמ"ל: סימן ד (שם סעי' א') בש"ך שם סוף ס"ק ב' העלה שם דאם ש"ד או לא זה הוי ספיקא דדינא: ענף א הנה האו"ת בסי' ל"ט ס"ק ב' הוכיח דהעיקר לדינא דשעבודא דאורייתא דאל"כ תקשה דהאיך גובין מלוה ע"פ מן יורשים לאחר שחלקו העזבון שירשו מאביהם לפי מה דקיי"ל דאחין שחלקו לקוחות הן ומה יענו כל בתי דינין בישראל וכן תקשה בהא דבכורות ד' מ"ח גבי שני זכרים כו' בחלקו עד שלא נתנו החמשה סלעים דאמרינן דאם מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי וכן אחים שחלקו לקוחות הן דאינו גובה מהן משום דמלוה בע"פ אינו גובה מלקוחות וכיון דקיי"ל דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי וכן אחים שחלקו לקוחות הן א"כ תקשה על מש"כ הרמב"ם והטור והמחבר ביו"ד סי' ש"ה סעי' כ"ו דאם מת האב קודם שפדאן גובין מהם ה' סלעים אף אם חלקו כבר הנכסים וקשה הא דינו כמלוה בע"פ ואין גובין מלקוחות והוכיח מזה דהעיקר הוא דש"ד ולכן כיון דהא דאין גובין למלוה בע"פ מלקוחות הוי משום פסידא ובכה"ג הא לא שייך פסידא ע"ש. ועיקר קושיא זו כבר הקשה זה התוי"ט בכורות פ"ח משנה ג' והמע"מ בכורות שם והיש"ש בדיני ברירה והובא זה הקושיא בקצה"ח סי' ק"ח ס''ק א' והקצה"ח שם תירץ דלכן גובין מן יורשים שחלקו אף במלוה בע"פ משום דהא יש להקשות במה דמבואר בבכורות שם דאי אחין שחלקו לקוחות הם פטורים היורשים הא ה"ל מזיק שעבודו דחייב ולכן יורש שמכר נכסי אביו חייב לשלם כמבואר בסי ק"ז סעי' ד' וע"כ מוכח דשאני במתנות כהונה דמזיק פטור אבל בכל עזבונות שפיר י"ל דגובין למלוה בע"פ מהם אף אחר שחלקו משום דחייבין מן דין מזיק שעבודו עכ"ל הקצה"ח: ובאמת עדיין תירוץ הקצה"ח הנ"ל אינו ברור לפמש"כ התוס' חולין ד' קל"א ע"א ד"ה שאני התם דקא משתרשי ליה דדוקא באכלו למתנות כהונה פטור די"ל הייתי משנה א"כ במכר למתנות כהונה וקיבל הדמיסודאי דלשיטת התוס' מקרי זה משתרשי ליה דחייב במתנות כהונה ג"כ א"כ עדיין תקשה קושיית הקצה"ח הנ"ל בהא דבכורות ד' מ"ח דאמרו דאי אחין שחלקו לקוחות הם אין גובין מהם למלוה בע"פ דהא קשה דיהיו חייבין משום מזיק שעבודו והיכא דנטל דמים העלה הש"ך בסי' ק"ז ס"ק ח' דוודאי חייב במזיק שעבודו משום דמשתרשיה ליה והא התם סוגיא דבכורות קאי אליבא דר"מ ור"מ הא ס"ל דינא דגרמי א"כ כש"כ דס"ל לר"מ לחייב מזיק שעבודו וכמש"כ התוספות גיטין ד' מ"א ע"א ד"ה במזיק שעבודו כו' דמזיק שעבודו חמור ביותר מן דד"ג ע"ש וכן תקשה קושיות הקצה"ח עדיין עלה דפסקו הטור ושו"ע ביו"ד סי' ש"ה דאף אחר שחלקו נתחייבו נכסים וגובין ה' סלעים מהם דתקשה דהא לפמש"כ הקצה"ח דלכן פטורים משום דה"ל מזיק מתנות כהונה א"כ תקשה עדיין על פסק הטור ושו"ע הנ"ל ועיין מזה בנתיבות בסי' ק"ז ובברית אברהם סי' ח' מזה: ולכן נלפענ"ד ליישב כל זה באופן אחר ומתחלה נראה ליישב מה שהקשו בהא דבכורות הנ"ל דאם כלקוחות הם אין גובין מהם למלוה בע"פ דאמאי לא יהיו חייבים לאחר שחלקו מצד מזיק שעבודו והוא דהא מבואר בטור ושו"ע סוף סי' מ"ט דשני יוב"ש שלוה א' מהם מאחר ונמצא לא' מהם שדה שקנה מן יוב"ש השני או שהיו שותפים בו אין המלוה טורף מצד ממנ"פ כו' לפי שאין נכסי בע"ח משועבדים אלא מטעם ערב כו' וכיון שא"י לתבוע מהלוה עצמו ע"כ א"י לגבות מנכסיו וכן בערב לשני יוב"ש בין לשני מלוים בין למלוה א' כשם שא"י לתבוע מהן כך א"י לתבוע מהערב ועיין בש"ך שם ס"ק י"ט וס"ק כ' ובאו"ת וקצה"ח ונתיבות שם [וכה"ג כתב הר"ת לפרש הטעם דלכן מוכר שט"ח ומחלו דמחול לפי דפקע שעבוד גופו ממילא פקע שעבוד נכסי והובא בש"ך סי' ס"ו ס"ק א'] אלמא דחזינן התם בסי' מ"ט דאף דבאמת הא יש לו שעבוד הגוף על הלוה על א' מהם ועכ''ז כיון דלא מצינן לגבות ע"י ב"ד מצד שעבוד הגוף ממילא פקע ליה שעבוד נכסי ולא דיינינן בזה דין ערבות ולהא דנכסי דבר אינש ערבין ליה אף דאיכא בזה ממנ"פ כמבואר שם אפ"ה אין גובין מן הנכסים: והנה במה דגובין מן יורשין אף דמת אביהם ופקע שעבוד הגוף. כבר הרגיש בזה הסמ"ע בסי' ס"ו ס"ק נ"ה. והקצה"ח שם ס"ק כ"ו כתב בשם הר"נ בפ' הכותב דלכן במת הלוה גובין מיורשיו דשאני התם דנתערבו הנכסים בעת שהיה הלוה קיים ע"כ לא פקע שעבוד נכסי ע"ש ובמק"א הארכתי בכ"ז והנה בכל חוב אף במלוה הכתובה בתורה כמו פדיון הבן וה"ה בחוב נזקין בעינן דיהיה שעבוד הגוף על הלוה ולכן אם אין אנו יכולין לכפות לגוף החייב משום תורת מזיק שעבודו לשלם מנכסים אחרים כדין כל חוב אז אין אנו גובין מנכסיו אף דאיכא למימר ממנ"פ וכמו הא דשני יוב"ש דבכורות ד' מ"ח גבי פדיון הבן ובהא דסי' מ"ט הנ"ל ולכן במוכר שט"ח ומחלו כיון דפקע שעבוד הגוף פקע שעבוד נכסי והקצה"ח שם מחלק בין הא דמוכר שט"ח ובין יורשין ע"ש ולפי זה הדין נותן היכא דחייבין היורשים משום מזיק שעבודו דאין גובין מהם אלא היכא דיכולים הב"ד לכוף לגופן מצד שעבוד הגוף ובזה לא שייך סברת הקצה"ח בשם הר"ן הנ"ל דכתב דכבר נתערבו הנכסים בעת שהיה הלוה קיים דהא עיקר החוב דמזיק שעבודו הוא משום חיוב חדש דעל היורשים דהזיקו שעבודו ולא משום חוב המוריש דהא לאחר שחלקו אי נימא דלקוחות הם אין גובין מהם אף בחוב שהיה על המוריש. והא דגובין מן יורשים שחלקו אי נימא דהוי יורשים שא"ה דעיקרו הוא מצד חיוב המוריש דהיה להמלוה שעבוד הגוף על המוריש בעת שהיה חי ונתברר אז בשעתו השעבוד הגוף וכמש"כ הסמ"ע והקצה"ח כנ"ל אבל זה אינו שייך בחיוב יורשים משום מזיק שעבודו ולא מצינן לגבות מיורשים לפי שהזיקו שעבודו רק היכא דידוע בוודאי דהזיקו שעבודו: ולכן היכא דנולד לנו ספק אם הזיקו שעבודו כמו בהא דאמרו מחצה יורשים ומחצה לקוחות דהא זה הוי משום ספק כמבואר שם ומספיקא תקנו חז"ל התם דיהיה כמו מחצה יורשים ומחצה לקוחות כמש"כ התוס' שם בבכורות וב"ב ד' ס"ב אבל עיקר הענין אם הוו מזיק שעבודו הוי ספק שמא הוו יורשים. א"כ אז לא הזיקו שעבודו כלל ויכולים לומר הרי שלך לפניך רק אי נימא דהוו לקוחות אז חייבים משום מזיק שעבודו ע"כ אין אנו יכולין לכוף לגופן לשלם מן נכסים אחרים של היורשים כדין מזיק שעבודו דהא מספיקא אין אנו יכולים לחייבם בזה. דדלמא הוו יורשים ולא הזיקו מעולם לשעבודו ובזה לא שייך לומר דהא תקנו חז"ל מספיקא דיהיה מחצה לקוחות דהא במה דאמרו מחצה לקוחות זהו משום ספיקא דהממע"ה רק במה דגבו מן מחצה יורשים זהו מצד התקנה דראו חז"ל בזה הספק לעשות אותם כמחצה יורשים ולהוציא מהמוחזק וגם י"ל דזהו לפי שיש חזקת שעבוד וחיוב על הנכסים ואף דגם בזה קיי"ל הממע"ה עכ"ז ראו חז"ל התם לדון כן אבל במחצה לקוחות אכתי מידי ספיקא לא נפק דלמא הוי יורשים בכולו דשמא הלכה דיש ברירה ואז לא הזיקו מעולם לשעבודו וכיון דמספיקא ליכא