נחל יצחק חלק א קסו

ראשונים דס"ל כן וכן כתב הרדב"ז שם סי' תק"ג לבאר זה בארוכה אם נוהג זה בכל דבר שאינו אלא מדרבנן והעלה שם לחלק דבקנינים דרבנן כמו משיכה והגבהה וקנין סודר דאינו רק מדרבנן דהוא מדברי קבלה כו' וזהו מלתא חדתא דזהו סותר לכמה ראשונים ואכמ"ל] וכתובה אלא גדר הדברים הוא דכל הדברים אשר תקנו רבנן דלהוי קנין אית להו דינא דאורייתא דעל סמך זה נושאים ונותנים כו' הילכך כל הנו"נ או קונה או מוכר או נושא אשה אדעתייהו דרבנן עושה וגמר ומקנה ולפיכך מוציאין מידו ויורדין לנכסיו כאלו היה מדין תורה ממש אבל גבי גזל וגניבה ורבית כו' לא שייך ה"ט דמי שגוזל כו' לאו אדעתייהו דרבנן קא עביד אלא אדרבה עובר הוא על דבריהם כו' עכ"ל הנחמד וכעין דבריו בכתובה כן ראיתי להפני יהושע שכ"כ גבי כתובה ובמק"א כתבתי להעיר בזה מהא דטוען פ"פ בכתובות ד' יו"ד ובאה"ע סי' ס"ח: הרי למדנו מן הרדב"ז דס"ל כן לכלל דבכל גזל דרבנן אין מוציאין בדיינים רק משא ומתן ומכירה ומעמד שלשתן וכתובה וכהנה שאני ומתחלה הזכיר שם הרדב"ז לדינא דגרמי ומכירת שטרות דהוא מדרבנן אך על דד"ג לא כתב טעם נכון בסוף לחלק דמ"ש זה מכל גזל דרבנן דהא גם בדד"ג יש לומר כמש"כ שם דמי שגוזל לאו אדעתייהו דרבנן קעביד דאדרבה עובר על דבריהם וה"ה בדד"ג דמ"ש ובאמת לפ"ז יהיה מוכח כשיטת הסוברים דד"ג דאורייתא והנך דס"ל דד"ג דרבנן יהיה מוכח דס"ל כשיטת התוס' בשבועות דדוקא היכא דאמרו מפני ד"ש בלבד בזה אין מוציאין בדיינין והדברים ארוכין והקצה"ח לא ראה את דברי הרדב"ז הנ"ל ועיין בסי' ע"ר ש"ך ס"ק א'. וע"פ מש"כ יש לדון בכ"ז: ענף ב ועוד נלפ"ד לדון בכל חוב מדרבנן דהנה הכ"מ פ"ט ה' שמיטה ה' ט"ז כתב לדון דהך מילתא דאמרו בגיטין ד' ל"ו דפריך הגמ' מי איכא מידי דמדאורייתא לא משמטא כו' ותי' רבא הפקר כו' דז"א שייך רק להחזיק ממונא אבל לעיל שם דפריך ומי איכא מידי דמדאורייתא משמטא שביעית והתקין הלל דלא משמטא על זה לא תי' רבא כלל משום דלהוציא לא אמרינן הפקר כו' והנה לעיל בחידושיי בביאור ספק תקנה ענף ג' כתבתי לפרש על נכון להכלל שכתב הכ"מ הנ"ל דדוקא במה שתקנו חז"ל איזה חיוב וחוב דבזה לא שייך הפקר ב"ד כו' דהא חזינן דצריך עדיין גוביינא והחלטה דב"ד. אבל במה שתקנו חז"ל בגוף החפץ דשייך לו שפיר י"ל בזה הפקר ב"ד אף היכא דהוי להוציא כמו שהארכתי שם ואף אי נימא דלא נתכוין הכ"מ לזה מ"מ זהו ענין נכון בפ"ע כמו שהוכחתי שם. ולפ"ז יש לדון בכל חוב דתקנו חז"ל דאף דנימא דיכולים ב"ד לכופו שיקיים כפי תקחז"ל ולא סגי ליה במה דאמרו בשבועות ד' מ"א על גזל דרבנן מפני ד"ש עד דמטי זמן נגדיה כו' ושבקינן ליה דאל"כ הוי נקטיה בכובסיה דנישבקיה לגלימיה כמו שפי' רש"י דאין לך מיחת לניכסיה עדיף מהאי מ"מ יש לומר דלא יהיה שייך בחוב מדרבנן דב"ד ירדו לנכסיו אלא דענשינן ליה ולא שבקינן ליה עד דיקיים בעצמו לתקנת חז"ל: והוא דהא לעיל כתבתי דמצינו בחוב ריבית דאין יכולים לירד לנכסיו רק כופין לו שיראה לקיים מצות עשה דיש ביה משום דליכא שעבוד נכסי ביה ודוקא היכא דאיכא שעבוד נכסי יכולים לירד לנכסיו או משום דין בע"ח קונה משכון או משום תורת דין כפייה כמש"כ הרמב"ן והר"נ והריטב"א כנ"ל בקונטרסי הקודם ולפ"ז יש לדון בכל חוב מדרבנן כיון דמה"ת פטור מליתן לחבירו א"כ תקשה קושיות הגמרא דגיטין ד' ל"ו וקושיות הגמרא דיבמות ד' פ"ט דמי איכא מידי דמדאורייתא כו' ומדרבנן כו'. וה"ה הכא כיון דמה"ת פטור א"כ היכי מותר להבע"ד התובעו ליטול את חפץ בעיני' של חבירו ולהשתמש בו לאוכלו ולמוכרו והא ה"ל איסור גזילה מה"ת ואין יכולים חז"ל לעקור דבר מה"ת ע"י קום ועשה והא דאמרו בגיטין ויבמות שם דמשום הפקר ב"ד נגעו בה הא ז"א שייך היכא דהוי להוציא ומחוסר גוביינא והחלטה דב"ד וע"כ י"ל דבכל חיוב מדרבנן דינו כמו חוב ריבית דמבואר דינו ביו"ד סי' קס"א סעי' ה' דב"ד היו כופין כו' שיקיים מצות השבה אבל לא היו יורדין לנכסיו אלמא דמצינו דהיה כפייה באופן שלא ירדו לנכסיו ה"ה י"ל בכל חוב דרבנן דכופין לו שיקיים להשיב החוב שהטילו עליו חז"ל אבל אין יורדין לנכסיו ובכה"ג לא שייך לומר דאיך יעביר חבירו התובעו על איסור גזילה להשתמש בחפץ של חבירו משום די"ל דכיון דאומר רוצה אני אף דהוי ע"י כפייה מ"מ כיון דאמר רוצה אני שייך בזה מצוה לשמוע דברי חכמים ותלויה וזבין דב"ב ד' מ"ח אבל כ"ז דלא אמר רוצה אני הוי איסור גזילה מה"ת: ואף דהעובר על תקנת חז"ל יכולים לכופו וליסרו על להבא שיקיים זה וכמש"כ הר"נ בכתובות פ"ד בסוגיא דמוציא ש"ר וברמב"ם ה' חמץ פ"ו ה' י"ב ועיין בירושלמי נזיר פ"ד ה"ג מכת מרדות כו' עכ"ז אין להם יכולת לירד לנכסיו מחמת הא דלא תסור אם לא היכא דשייך הפקר כו' וכמו דאמרו בגיטין ד' ל"ו ומי איכא מידי דמדאורייתא לא משמטת שביעית ותקנו רבנן דתשמט ופי' רש"י ונמצא הלוה גזלן על פיהם אלמא דאף דלכאורה היה מקום לומר דכמו דיש להם יכולת לכופו לגופו שיקיים מצות שמיטה מדרבנן מחמת לא תסור כן יהא יכולת בידם לירד לנכסיו בתורת כפייה דמה לי שכופהו בגופו ומה לי שכופהו בממונו כנ"ל ואפ"ה לא אמרו כן בלאו דלא תסור ולכן מקשו בפשיטות ונמצא הלוה גזלן ע"פ ואף דהתם אינו בעיני' דהא מיירי בהלואה כש"כ בחפץ בעיני' ולכן הוכרח הש"ס לתרץ דמשום הפקר כו' נגעו בה א"כ ז"א שייך רק להחזיק אבל לאפוקי ממונא בתורת חוב כיון דלא שייך ביה לדון דין הפקר כו' ע"כ שפיר י"ל דכ"ז דלא אמר רוצה אני אין יכולת לירד לנכסיו ולכן פריך מי איכא כו' והתקין הלל דלא משמטא ויגבו בתורת כמו כל חוב דהא לא הוציא כו' ודוקא היכא דגוף החפץ שייך לחבירו בזה שפיר י"ל הפקר כו' אף לאפוקי ממונא וכמש"כ שם בחידושיי הנ"ל וכן בחוב כתובה ומעמד שלשתן ומכירת שטרות וכן עיקר דין שטר דזהו מדרבנן להרמב"ם מ"מ יש להם יכולת לירד לנכסיו משום דהא יש לומר בכ"ז סברת הרדב"ז הנ"ל דמה דנעשה מדעתו אמרינן דגמר והקנה להתחייב באופן המועיל ודיינינן בו כמו דין תורה ממש: וז"א שייך רק בחוב מדעתו אבל במה שהטילו עליו חז"ל איזה התחייבות שלא מדעתו ורצונו כמו תקנת נגזל ונחבל וכה"ג דבזה יש לדון דכ"ז דלא אמר רוצה אני אינם יכולים הב"ד לירד לנכסיו בע"כ אך במש"כ הש"ך בתקפו כהן דבנגזל ונחבל אינם יכולים לכפותו כ"כ אלא מותר לקרותו עבריין וכמו מציאת חש"ו בזה שפיר הוכיח הקצה"ח דזה אינו אבל לענין לירד לנכסיו כ"ז דלא אמר רוצה אני שפיר יש לדון לפי דברי הכ"מ הנ"ל בשי' הרמב"ם דאינן יכולין למיחת לנכסיו ולמוכרן וכן בדד"ג לשיטת הסוברים דאינו אלא מדרבנן יש לדון כן והא דב"ק ד' צ"ח דכפייה רפרם לרב אשי ואגבי ביה כי כשורא לצלמא י"ל דהוי כעין כפייה לגופו שיגבהו מנכסיו וכמו שמצינו כעין זה גבי חוב ריבית כנ"ל וכן במטמא ומדמע דהיזק שאינו ניכר אינו אלא מדרבנן ע"כ ג"כ י"ל דכ"ז דלא אמר רוצה אני אינם יכולין לירד לנכסיו [אך שם בלאו הכי יש לומר לכ"ע כן כיון דקיי"ל דטומאת טהרות ומת לא קנסו בנו אחריו כמבואר בגיטין ד' מ"ד ובח"מ סי' שפ"ה ע"כ הוי כמו חוב ריבית דכתב הר"נ והנ"י בשם הרשב"א בריש פ"ה דב"מ דכיון דאין הבנים חייבין להחזיר חוב ריבית ע"כ מוכח דליכא בחוב ריבית שעבוד נכסי ע"ש וה"ה י"ל כן במטמא ומדמע כו' דמטעם זה מוכח דליכא שעבוד נכסי למיחת לנכסים והדברים ארוכין] וכ"ז לשי' הכ"מ דס"ל להטעם דלכן לא שייך תי' רבא דגיטין על לעיל מיניה משום דלא שייך הפקר כו' להוציא ממון אבל לשי' רש"י והראב"ד וכן אף התוס' שם הא לא אתו עלה משום סברת הכ"מ ע"כ לדידהו שפיר י"ל דאף אי נימא דד"ג וכה"ג דאינו אלא מדרבנן דיכולין למיחת ולגבות מנכסיו בתורת דין הפקר כו' וידעתי מה דיש מקום לפרש לדברי הכ"מ כעין מש"כ התוס' אבל זהו דוחק וכמש"כ בחידושיי לעיל כנ"ל: וכן יש לדון בהא דנגזל נשבע ונוטל לפמש"כ הש"ך לקמן ריש סי' צ' דזה אינו אלא קנסא ואם מת הגזלן לא קנסו בנו אחריו כמו במטמא ומדמע משא"כ בשכיר כו' וכמבואר בירושלמי שבועות פ"ז ה"א ולעיל סי' פ"ט סעי' ב' ושיטת הסמ"ע לקמן