נחל יצחק חלק א קסה

הגוף לשלם ממטלטלין כמש"כ ההפלאה כנ"ל אבל אינו בכפייה: וראיתי להמח"א ה' ריבית סי' א' שכתב דמן הרא"ש בב"מ פ"ט סי' מ"ו שהביא בשם הר"ת דמשום כופין לקיים מ"ע דפריעת בע"ח ממשכנין להלוה וכ"כ הטור בסי' צ"ז סעי' כ"ח וסעי' כ"ט בשם הר"ת דשליח ב"ד נכנס לביתו למשכנו ויפרע לזה חובו אלמא דמשום דכפיי' נחתינן לנכסיו וזהו דלא כהסוברים דברבית אין יורדין לנכסיו ע"ש אכן לפמש"כ אינו ראי' מהרא"ש בשם ר"ת די"ל דכוונתו הוא דמחמת כופין לקיים מ"ע ממשכנין לו ולכן אחר דנוטלו למשכון ממילא נקנה להמלוה בדין בע"ח קונה משכון וע"כ יכולת בידם להגבותו להמלוה כנ"ל וקרינן זה דממשכנו כדי ליפרע חובו משום דתיכף אחר דממשכנו הוא מוסרו לבע"ח ועיין בקצה"ח סי' צ"ז ס"ק ב' מש"כ בשם הנ"י ע"ש אבל ברבית דאין קונה בו משכון ולא יהיה יכולת ביד ב"ד לגבות ממטלטלין ולהחליטו ע"כ אף למשכן בלבד אין ממשכנין ולמוסרו להתובע משום דכבר כתבתי בספרי באר יצחק ח' ח"מ סי' ב' דהיכא דאינן יכולין להחליטו אז אינו רשאי לעכבו בידו משום דחפץ בלא שומא והחלטה הוי גזל בידו ע"ש: ומש"כ המח"א שם להוכיח מהא דבצדקה יורדין לנכסיו. והמגיה שם כתב לדחות דשאני בצדקה דהוי שיעבוד נכסי הנה כן כתב הקצה"ח בסי' ר"צ ס"ק ג' ובסי' ל"ט ס"ק א' בסופו והנתיבות בסי' ר"נ ס"ק ד' כתב ג"כ לדון כעין זה וכ"כ בסי' ר"צ ס"ק ח' והחוות דעת ליו"ד סי' קס"א ס"ק ו' כתב לחלק בחילוק אחר בין חוב צדקה לחוב רבית ע"ש. אבל יש לדון בדבריו ולכן העיקר כמש"כ המגי' במח"א והקצה"ח הנ"ל ולכן א"ש מה דבשבועה אין יורדין לנכסיו כמש"כ הריב"ש סי' של"ה והסמ"ע סי' ר"ז ס"ק נ"ג משום דשבועה ליכא שעבוד נכסי משא"כ בצדקה איכא שעבוד נכסי: היוצא לנו דנתבאר דהנכון עם המחבר שפסק כהר"נ והרשב"א דחוב רבית אין יורדין לנכסיו' וגם נתבאר היטב שיטת הראשונים דס"ל דמן הדין אין דין גוביינא בשטרות ומ"מ לדינא העיקר כמש"כ הש"ך דיש דין גוביינא בשטרות ואף בחוב נזקין וחבלות ג"כ הדין כן כמו שכתבתי לעיל בארוכה וגם נתבאר דיש יסוד נכון למש"כ הש"ך דגוביינא בשטרות א"צ כתיבה ומסירה אך לפ"ז יש לומר דלא מצי הלוה למוחלו כנ"ל וזהו האידנא לאחר תקנת הגאונים וע"כ א"ש סוגיא דב"ק ד' פ"ט וגם י"ל בזה כמש"כ האו"ת בסי' ק"א סוף ס"ק ד' ע"ש ונתבאר ג"כ במש"כ הש"ך בשם הב"ח בסי' ע"ג ס"ק ט"ו גבי שבועה אף דחלה מ"מ יורדין גם למטלטלין בתורת בע"ק קני משכון דיהיה לאח"כ כשימשכנו והלוה לא יעבור על שבועתו דהא בעת דממשכנין לו לא קעבר על השבועה ואיהו לא נשבע אלא שלא יפרע בעצמו ולא ימכור לפרוע שום חוב ועוד טעם אחר נתבאר בזה והב"ד יעשו כן כדי שעל ידי זה יקיים ממילא הלוה מ"ע דפריעת בע"ח ועוד כמה ענינים מחודשים נתבארו ב"ה בקונטרס הלז: ובהא דמטלטלי לא משתעבדי נתבאר לעיל בשם כמה פוסקים דמה"ת משתעבדי רק משום דלא סמכה דעתו הוי כאלו סילק א"ע משעבודם ובספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' י"ט כתבתי דזה אינו אלא בגדר סילוק משום דהא מחילה בפי' לא הוי וכן לקמן סי' צ"ה יבואר זה בארוכה בחידושיי ב"ה ועפ"ז יש ליישב מה שהקשו התוס' ביבמות ד' צ"ט ובכתובות ד' פ"א ובכורות ד' נ"א ע"ב בהא דס"ל לר"מ מטלטלי משתעבדי לכתובה דאי נימא דגם ביתמי ס"ל דמשהעבדי א"כ הוי סברא הפוכה כו' ומזה הוכיחו התוס' דהא דס"ל לר"מ מטלטלי משתעבדי היינו מיני' דוקא וההסבר הוא לחלק ע"פ מש"כ לעיל דשאני מיני' דבתורת כפיי' אתו עלה בתורת פריעת בע"ח מצוה אבל שיטת הר"נ בנדרים ד' ס"ה והרשב"א בקידושין ד' ס"ה דלא כהתוס' בזה אלא דלר"מ מטלטלי דיתמי ג"כ משתעבדי בכתובה משא"כ בבע"ח ובאמת צריך ביאור דמפני מה ישתנה כ"כ להיפך דין הכתובה מן דין בע"ח לר"מ והפני יהושע בכתובות ד' פ"א כתב דזהו משום דס"ל לר"מ כתובה דאורייתא ומשום חינא ע"ש: ולענ"ד נראה ביאור נכון במה דס"ל לר"מ מטלטלי דיתמי בכתובה משתעבדי משא"כ בבע"ח דהטעם הוא משום דלפמש"כ דהא דליכא דין שעבוד במטלטלי זהו בגדר סילוק כמו דהי' כותב לה דין ודברים אין לי על המטלטלין דכיון דאינו טורף למטלטלי ממשעבדי משום דלית לי' קלא ע"כ הוי הסילוק כמו דכותב לה בעודה ארוסה דמהני כמש"כ התוס' בכתובות ד' צ"ה ע"א ד"ה וכי כתבה לי' כו' והנה שיטת התוס' דלא מהני סילוק אלא בדרבנן אבל בדבר תורה לא מהני סילוק והובא בקצה"ח סי' ר"ט ס"ק י"א וביאר שם דטעמם לפי דזה ה"ל כעין מתנה על מש"כ בתורה דתנאו בטל ע"ש והתוס' בכתובות ד' נ"ו ד"ה ה"ז מקודשת כו' כתבו דחוב מלוה לא הוי כתובה בתורה ומהני תנאי בזה לכ"ע אבל חוב נזקין וכה"ג דה"ל מלוה הכתובה בתורה לא מהני תנאי בזה למאן דס"ל דאף בדבר שבממון לא מהני תנאי לבטל למש"כ בתורה. אלא מחילה מהני לכ"ע בכל מילי ע"ש בתוס' ולפ"ז י"ל דלר"מ דס"ל כתובה דאורייתא וס"ל דמתנה על מש"כ בתורה תנאו בטל כמבואר בכתובות ד' נ"ו ובשא"ד א"כ י"ל דזהו טעמא דר"מ דס"ל דמטלטלי דיתמי משתעבדי בכתובה משום דכיון דלדידי' דס"ל מתנה על מש"כ בתורה תנאו בטל ולא מהני סילוק מגוף החוב ה"ה דלא מהני סילוק מן שעבוד מטלטלי בחוב כתובה מה"ט ואין לחלק בין גוף החוב לזכות שעבוד מטלטלי בזה והא דכתובות ד' צ"ה דכותבת ללוקח דו"ד אין לי עמך אף לר"מ כמבואר שם הא מיירי שם בקנו מידו וזה הוי כמו דאמרו בכתובות ד' פ"ג דמגופה של קרקע קנו מידו ע"כ מהני זה אף במלוה הכתובה בתורה. אבל סילוק בלא קנין לא מהני לר"מ בחוב כתובה משא"כ בחוב מלוה דכמו דמהני סילוק בגוף החוב היכא דהוי באופן המועיל דין סילוק כמבואר בסי' ר"ט ה"ה דמהני סילוק מן שעבוד מטלטלי דמ"ש. ע"כ גם ר"מ מודה דמטלטלי דיתמי בבע"ח לא משתעבדי ושאני חוב כתובה אבל לדידן דקיי"ל דמתנה על מש"כ בתורה בדבר של ממון מהני מה"ת לכן ס"ל דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי בכתובה משום דגם בזה שייך דין סילוק וה"ה מיני' ס"ל דלא משתעבדי כמו שנתבאר לעיל טעמם בזה. ומתורץ שפיר קושיות התוס' הנ"ל ויש לי רוב אריכות דברים בכ"ז ובשיטות הר"נ גבי סילוק בדאורייתא דהובא בקצה"ח סי' ר"ט ואכמ"ל ובעיקר הדין דהא דמטלטלי לא משתעבדי דכתבתי דזהו מן דין סילוק יבואר במק"א באריכות והחדושי דינים היוצאים מזה ועיין בהפלאה לכתובות ד' נ"ו ע"ב ובק"א: סימן ג ענף א הקצה"ח בסי' פ"ט ס"ק א' הביא בשם הש"ך בתקפו כהן שכתב דכל הנשבעין ונוטלין כו' אם הנתבע אינו רוצה לשלם אין יורדין לנכסיו משום דה"ל כמו גזל מדבריהם וגזל מציאת חש"ו כו' אלא מותר לקרותו עבריין והשיג עליו הקצה"ח דהתם גבי מציאת חש"ו גוף הגזילה אינו אלא מדרבנן אבל הכא גוף הגזילה מדאורייתא כו' וכיון דחז"ל ראו להאמין הנוטל בשבועה כעין דאורייתא תקון ויורדין לנכסיו וכמה תקנות מדבריהם ויורדין לנכסיו כגון משיכה והגבהה כו' שהוא מדבריהם ויורדין לנכסיו כו' עכ"ל הנה כן כתבו התוס' בשבועות ד' מ"א ע"א ד"ה ולר' יוסי כו' דרבנן דס"ל דלא נחתינן לנכסיו דז"א אלא בההיא גזילה דלא הוי אלא מפני דרכי שלום אבל היכא דהוי גזל גמור אף דהוי מדבריהם יורדין לנכסיו א"כ לפ"ז ודאי הנכון עם הקצה"ח דבכל הנשבעין ונוטלין יורדין לנכסיו ולא היה צריך הקצה"ח להאריך בזה: אמנם לפי מה דכתב הרמב"ם פ"ו ה' גזילה ה' ט"ז ובשו"ע ח"מ סי' ש"ע סעי' ז' דכל מי שיש בידו גזל מדבריהם אינו יוצא מידו בדיינין עכ"ל ונקטו לכללא דבכל גזל מדבריהם אינו יוצא בדיינים ומשמע דאף הנך דלא אמרו שם דהוי רק מפני דרכי שלום בעלמא ומזה סייעתא לדברי התקפו כהן הנ"ל. אך דיש לחלק דשאני התם דגוף הגזילה הוא מה"ת וכמש"כ הקצה"ח בתחלת דבריו ולפ"ז יש לדון באמת דמפני מה יורדין לנכסיו בכל קנינים שהם מדרבנן וכן בכתובות אשה למ"ד שהוא מדרבנן וכהנה רבות ות"ל מצאתי בתשובת הרדב"ז ח"א סימן תקי"ז שהביא דברי הרמב"ם הנ"ל ומוכיח ממנו דס"ל להרמב"ם דבכל גזל דרבנן לא נחתינן לנכסיו וכן הביא שם עוד לפוסקים