נחל יצחק חלק א קסד

ענף ט והנה בב"מ דף ס"ז ע"ב ברש"י ד"ה אין בע"ח גובה הימנה כו' אם מת המלוה ונפלה לפני בניו אין בע"ח גובה הימנה כו' ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח דבשלמא בעודו קיים גבי אף מגלימא דעל כתפיה שהרי לו הלוה מעותיו ונשתעבד והתורה אמרה יבא שליח ב"ד ויכנס לביתו ויטול משכונו דכתיב והאיש אשר אתה נושה בו כו' ואמרינן לקמן זה שליח ב"ד אבל היכא דמית בהדי יתמי מאי עבידתיה הרי לא לוו ממנו ואי ירתי קרקעות משתעבדי נכסיה מחיים ומחייב מדין ערב כו' וכי אוזפיה עלייהו סמך אבל מטלטלי אפי' דין ערב ליכא דלאו עלייהו סמך מלוה הואיל בידו להצניען עכ"ל רש"י וכ"כ הנימוקי יוסף שם וחזינן דאף דכתבו דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לפי דלא סמכה דעתו עליהן וכמש"כ כן בכ"ד מ"מ בחיי הלוה גובה ממטלטלין בתורת שעבוד כמש"כ רש"י והנ"י שהרי לו הלוה ונשתעבד כו' א"כ מזה ראיה למה שכתב הע"ש לחלק כן ע"פ דרשא דקרא דוהאיש כו' בעצמו ואף דכתבו ג"כ הטעם דלא סמכה דעתו על שעבוד מטלטלין מ"מ גזה"כ דבחייו יהיה חל שעבוד על מטלטלין אבל באמת הא נתבאר לעיל דעיקר דברי הע"ש הנ"ל אינם ברורים כ"כ וכן יש לדון בדברי רש"י והנ"י מהא דכתב הנ"י והרשב"ם בסוף ב"ב דמאן דס"ל ש"ד טעמו דיליף מן יוציא אליך העבוט כו' והא מאן דס"ל ש"ד גובה מה"ת מיורשין ג"כ כמבואר שם כנ"ל ולא אמרינן שאני ביורש ע"פ גזה"כ הנ"ל. וע"כ י"ל דכוונת רש"י והנ"י הכא בב"מ דלכן בחייו גובין ממטלטלין לפי דנשתעבד גופו ואיכא מצוה עליו לקיים פריעת בע"ח וע"כ נחתינן לנכסיו בתורת כפייה וכמש"כ הרמב"ן והריטב"א והר"ן דעד שכופהו בגופו כופהו בממונו אבל גם זה אינו דהא שיטת רש"י בכתובות דף פ"ו ע"א דהא דפריעת בע"ח מצוה זהו מן הן צדק כו' וכ"כ הר"ן שם. א"כ אמאי כתב הכא להפסוק יוציא אליך העבוט כו' והרמב"ן בסוף ב"ב כתב דמ"ע דפריעת בע"ח הוא מן יוציא את העבוט והשיג על שיטת רש''י ואפשר דעיקר כוונת רש''י הכא הוא למילף מן קרא דיוציא אליך העבוט דמזה נפקא ליה דנחתינן לנכסיו בתורת כפייה על המ"ע וכמש"כ לעיל כעין זה בכוונת הרמב"ן סוף [ ב"ב דיליף זה מקראי אחרינא: אבל גם זה אינו דהא רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע אמרו שם בב"מ דף ס"ז הך דינא דמשכנתא באתרא דמסלקי אין בע"ח גובה הימנה וע"ז פי' רש"י והנ"י כנ"ל. והא שיטת הנמוקי יוסף והרשב"ם בסוף ב"ב דמאן דס"ל ש"ד יליף זה מן הא דיוציא אליך העבוט כנ"ל והא שיטת הרי"ף בסוף ב"ב דר"פ ס"ל ש"ד וכ"כ הנמוקי יוסף שם ומסתמא ה"ה דס"ל כן רב הונא בריה דרב יהושע בכש"כ וכמבואר בערכין דף כ"ב וכמש"כ הראשונים והובא בש"ך סי' ל"ט ס"ק ב' בשיטת רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דערכין דף כ"ב ע"ש וכיון דס"ל לר"פ ורב הונא הנ"ל דש"ד וזה נפיק להו מן קרא דיוציא אליך העבוט א"כ מנלן למילף מזה הדרש דאף במטלטלין דלא סמכה דעתו על שעבודן דיהיה מצי הב"ד למיחת לנכסים בתורת כפייה והא י"ל דהאידנא דלא סמכה דעתו על מטלטלין דלא נחתינן למטלטלי ואין זה ראיה מהפסוק הנ"ל: והא דיוציא העבוט י"ל דזהו משום דש"ד מה"ת אף מטלטלין כדמוכרח לומר בשיטת הרשב"ם והנמוקי יוסף סוף ב"ב כנ"ל: וכמש"כ הרשב"א כנ"ל: וע"כ העיקר בכוונת רש"י והנ''י בב"מ הנ''ל דכוונתם דלכן מיניה דידיה גובין אף מגלימא דעל כתפיה משום דכיון דגופו נשתעבד והתורה אמרה דשליח ב"ד נוטל משכונו דכתיב יוציא אליך העבוט כו' אלמא דבשליח ב"ד דממשכנו אמרינן ודאי דבע"ח קונה משכון וכמבואר בח"מ סי' צ"ז סעיף ט"ז. ובהך פרשה דיוציא העבוט דכתיב שם ולך תהיה צדקה ועיין רש"י ב"מ דף פ"ב ע"א ד"ה אימור דא"ר יצחק במשכונו שלא בשעה הלואתו כו' ובשבועות דף מ"ד ע"א ברש"י שם ובנימוקי יוסף פ"ק דב"מ והובא בקצה"ח סי' ע"ב ס"ק ב' ובש"ך סי' ע"ב ס"ק ט' מזה ולכן כיון דמה דשליח ב"ד ממשכנו קונה משכון הבע"ח בודאי ע"כ שפיר גובין מן הבע"ח מגלימא דעל כתפיה משום דכיון דקונה משכון ע"כ שפיר יכולין ב"ד למיחת לנכסיו וזהו דוקא בחיי הלוה אבל ביורשין כיון דלית ליה שעבוד הגוף על היורשין ע"כ לא שייך בהו לומר בע"ח קני משכון ולכן כיון דלא סמכה דעתו על מטלטלין ואין לו עליהם שעבוד כלל וגם הא לא קני משכון בהו ע"כ אין גובין ממטלטלי דיתמי. והא דכתב הרשב"ם והנ"י דמאן דס"ל ש"ד יליף ליה מן הא דיוציא אליך העבוט. י"ל דכוונתם ממה דכתיב העבוט בה"א וכמש"כ הפני יהושע בחי' על טור ח"מ סי' ל"ט [ובאמת מאן דס"ל של"ד לא דריש להאי ה"א וכמש"כ הפ"י שם בכוונת הרשב"ם בסוף ב"ב ד"ה לאו דאורייתא וקרא במשכנו שלא בשעת הלואתו כו] ובודאי אין לומר דלכן קני משכון משום דהיה לו שעבוד מעיקרא דהא חזינן דאף לדידן דלא משתעבדי מטלטלין האידנא דמ"מ קני משכון וגם הא שיטת רש"י דבע"ח קני משכון קנין גמור כמש"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק ט' ועיין בש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ט ולפ"ז מוכח מן דברי רש"י והנ"י הנ"ל כמש"כ דלכן גובין ממטלטלין משום דאחר דממשכנו קני ליה בע"ח בתורת משכון וכל דברי הם נכללין בדברי רש"י והנ"י הנ"ל: ולכן העיקר כמש"כ דאף בנשבע וחלה השבועה דלא שייך כפיי' דמ"מ נחתינן לנכסיו אף במטלטלי כנ"ל ומכש"כ לאחר תקנת הגאונים הנ"ל ואף בשטרות דלא שייך בהו בע"ח קני משכון וכן בעבדים משום די"ל דתקנת הגאונים הוי כעין דאורייתא וכמש"כ התוס' בבכורות כנ"ל ולכאורה יש להעיר על מש"כ דיש לדון דבעבדים לא שייך בע"ח קונה משכון דהא בכתובות ד' פ"ד ע"ב אי' דבי נשיאה תפוס אמתא דיתמי מסימטא כו' אלמא דשייך תפיסה גם בעבדים אבל באמת אין זה ראי' דשאני התם דלאו מן דין משכון אתינן עלי' דהא התם מיירי בתפיסה לאחר מיתה דלא שייך בזה לומר בע"ח קני משכון אבל בנ"ד דמיירינן לענין בע"ח קני משכון שפיר י"ל דכמו דבקרקע לא קני לי' בע"ח בתורת משכון ה"ה בעבדים וכמו דמבואר בח"מ סי' צ"ז סעי' ו' דבבתי רחיים של מים הם כקרקע ולא שייך בי' משכון כו' והא מצינו גבי עבדים דאינן נגזלין כמו קרקעות דאינה נגזלת וכדקיי"ל בסי' שס"ג וה"ה גבי משכון דכתיב גבי עבוט דקני משכון די"ל דמקשינן עבדים לקרקעות גם בזה ועיין בקונטרס הספיקות של אחי הקצה"ח כלל ח' ס"ק א' מה שהביא הא דב"מ ד' ק' דאמרו ולחזי ברשותא דמאן קיימא ושפחה דקיימא בסימטא ומש"כ שם בזה וגם יש לעיין מזה במש"כ הקצה"ח סי' פ"ח ס"ק ט' לדון במש"כ הראב"ד והרמב"ן להוכיח מטבי עבדו כו' ועיין בח"מ סי' ק"ד סעי' ג' וסעי' ד' ובש"ך ס"ק יו"ד: ענף י והנה בהא דקיי"ל דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה אף מיני' כמבואר באה"ע ריש סי' ק' וכפי הכרעת המ"מ ברמב"ם ה' אישות פ' ט"ו ה' ה' אף דשעבוד הגוף איכא עליו לשלם ממטלטלין ג"כ כמש"כ ההפלאה בק"א ה' כתובות סי' ק' ס"ק א' ובסי' צ"ו ס"ק כ"ד ע"ש מ"מ לא נחתינן להמטלטלין ע"פ הטעמים שכתבתי לעיל משום די"ל דשאני כתובה דתקנו שלא לגבות רק מהקרקע כמש"כ הרמב"ם ה"א פ' ט"ו ה"ה והטעם הוא כמש"כ התוס' בכתובות ד' יו"ד ד"ה הואיל ותק"ח הוא כו' דתקנו כן כדי שלא יפרשו מהן בני אדם ובאמת אף להנך פוסקים דפסקו כתובה דאורייתא מ"מ ס"ל לדינא דמטלטלין לא משתעבדי לכתובה ומש"כ הפני יהושע בכתובות ד' פ"א ע"ב ד"ה דילמא ר"מ היא כו' דלמאן דס"ל כתובה מה"ת ס"ל דמטלטלי משתעבדי לכתובה ע"ש אין זה נכון לדינא ועיין בספר בני אהובה על הרמב"ן ה"א פ' ט"ו ה' ה' מזה ומנדרים ד' ס"ה מוכח דגם אין כופין לגופו לשלם ממטלטלין בכתובה דאל"כ מאי פריך הש"ס התם ומהא דחבילה בקידושין ד' ס"ה אינו ראי' די"ל דשא"ה דאמרו הלשון לגבות כתובה מהחבילה דמשמע דיורדין לגוביינא במטלטלין אבל מהא דנדרים דלא אמרו שם לשון גוביינא שפיר מוכח דלא מבעיא דאין יורדין למטלטלין להגבותן אלא אף דאין כופין לגופו לקיים מצות פריעת חוב כתובה ממטלטלין וזהו מקולי כתובה והטעם הוא כעין סברת התוס' כתובות ד' יו"ד הנ"ל וי"ל דיש על הבעל חיוב