נחל יצחק חלק א קסג

מיעבד מצוה נינהו כמבואר שם. וע"כ אין זה רק בתורת שעבוד נכסי מדרבנן ומה"ט איכא דין קדימה לבע"ח מוקדם נגד בע"ח מאוחר בקרקעות כמבואר בסי' ק"ד ע"כ ה"ה בשבועה שלא לפרוע החוב אם קדמה השבועה להחוב דאף דלא שייך לגבות הנכסים בתורת דין כפייה לקיים המצוה דמ"מ נחתינן להנכסים בתורת שעבוד אף אי נימא של"ד. רק דמלקוחות אין גובין משום פסידא דלקוחות לכן שפיר כתב הש"ך לדינא כהב"ח הכא דיורדין להנכסים וא"ש דברי הש"ך: וראיתי להאו"ת בסי' ע"ג ס"ק ז' שכתב על דברי הב"ח והש"ך הנ"ל דזהו דוקא בקרקעי אבל במטלטלי אין יורדין להגבותן כיון דמטלטלי לא משתעבדי רק דאנו מגבינן למטלטלי כיון דכופין על מ"ע דפריעת בע"ח ע"כ בשבועה היכא דחלה ואין בזה דין כפייה ע"כ אין יורדין לגבות ממטלטלי בזה כו' עכ"ל האו"ת בשינוי לשון אבל לפמש"כ לעיל דבמטלטלין דגובין זהו משום דלאחר דממשכנין ונקנה בתורת קניות משכון להבע"ח ע"כ שפיר גובין ממטלטלי א"כ ה"ה אף אם נשבע וחלה השבועה דלא שייך בזה דין כפייה מ"מ יכולים למשכן מטלטלין כיון דלאחר זה יהא נקנה להבע"ח בדין בע"ח קונה משכון ע"כ ממילא מצינן להגבות להבע"ח כי זהו שעבוד אלימא מקרקעות וכש"כ להסוברים דיש לו קנין בגוף המשכון וכבר כתבתי לעיל דשעבוד הגוף לא פקע אף בנשבע וע"כ ודאי שייך בזה לומר דין בע"ח קונה משכון ולכן שפיר סתם הש"ך והב"ח וכתבו דיורדין להנכסים אף בנשבע ולא חילקו בין קרקע למטלטלי והא דכתבו בסי' ע"ג דחל השבועה מיירי היכא דאין אנו יכולים לירד להנכסים מחמת דאינן לפנינו רק אנו דנין אם לכופו שיראה מקומן איה הוא וכן לפמש"כ לעיל דבשטרות ועבדים לא שייך קונה משכון א"כ י"ל דמיירי בכה"ג: אכן לפמש"כ לעיל דלכן הוי שטרות בני גוביינא וכן עבדים דאף דלא שייך בהו לדון בע"ח קונה משכון מ"מ האידנא לאחר דתקנו הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי ונחתינן להגבותן אף דלא שייך דין כפייה בזה דה"ה אף בחיי הלוה הדין נותן דאף היכא דלא שייך לגבותן בתורת כפייה דמ"מ יכולין להגבותן בתורת שעבוד דאין סברא לומר דבחיי הלוה יוגרע זכות המלוה ביותר מן אלו מת הלוה וגם ניזל בתר טעמא דהא כתב הרמב"ם סוף פ' י"א ה' מלוה ופי"ו ה' אישות דהא דגובין ממטלטלי דיתמי זהו לפי שכותבין מטלטלי ומקרקעי דאל"כ אין בכח תקנת אחרונים לחייב בה יתומים והובא בטור ח"מ סי' ק"ז ובטור אה"ע סי' ק' או מהטעם שכתב הרא"ש והרשב"א והר"ן דבזה"ז דעיקר עסקינו הוא במטלטלין ע"כ משתעבדי א"כ הא הנך טעמים שייכים אף בחיי הלוה לומר דמשתעבדי מטלטלי ג"כ ולכן כיון דשטרות הוי בני גוביינא ובני שעבוד ביורשים כמבואר בבכורות דף נ"ב בתוס' והרא"ש שם ובח"מ סי' ק"ז ובסמ"ע ס"ק ה' מה"ט ה"ה משתעבדי אף בחיי הלוה ולכן אף היכא דחלה השבועה ולא שייך דין כפייה בזה דמ"מ נחתינן אף לשטרות ועבדים בתורת שעבוד. והנה לעיל כתבתי דיש לדון דהא דשטרות הוי בני גוביינא כפי הכרעת הש"ך בסי' ק"א דז"א רק בחוב שנעשה מדעת ורצון הלוה דשייך בזה לומר דהוי כאלו שעבד בפי' אבל בחוב נזקין וחבלות דנעשה החוב בע"כ של המזיק ולא שייך בזה לומר דהוי כאלו שעבד בפירוש למטלטלי וע"כ עיקר הטעם בזה דכיון דעיקר מסחר שלנו הוא במטלטלי ע"כ דינם כמקרקעי ולכן בשטרות כיון דמבואר בסי' ס' גבי תקנת השוק דלא שייך בהו משום דלא שכיח המסחור והמכירה בהו והטעם משום דלא ירצו לקנות ולגבות דהא כל שטרות הוי מחוסר גוביינא ושמא יעני ויהיה אלם וכן שמא ימחול ועיין בש"ך ח"מ סי' נ' מה שמחלק בממרמי ואכמ"ל א"כ מה"ט י"ל דלא סמכה דעתו על שעבוד השטרות אבל כעת ראיתי דזה אינו דהא כתב הבית יוסף בטור אה"ע סי' ק' בשם תשובת הרא"ש דכתב בזה"ל דהא דנא שרוב עסקינו ופרנסתינו בחובות והלואות הוויין כאשלי דקמחוניא ועיקר אסמכתיה עליהן כו' עכ"ל תשובת הרא"ש הרי דס"ל להרא"ש דגם להטעם דעיקר מסחר שלנו במטלטלי דשייך טעם זה אף בחובות ושטרות אף דכתב הרא"ש בתשובה והובא בטור ח"מ סי' ס' דלא שייך בשטרות תקנת השוק דלא שכיח אלמא דאין זה ענין לדון מזה לומר דלא סמכה דעתו על שטרות משום דאף דלא שכיח לקנותן עכ"ז סמכה דעת המלוה על החובות ולכן העיקר דאף בחוב נזקין וחבלות שייך לדון דין שעבוד גם על שטרות: ובעיקר דברינו מש"כ לדון דכיון דתקנו הגאונים כן במטלטלי דיתמי שיהיה תורת שעבוד עליהן כ"כ בחייו: כה"ג מבואר באה"ע סי' ק' דכתובה אינו נגבה רק ממקרקעי אף בחייו דקיי"ל דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה אף בחייו אך לאחר דתקנו הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי דה"ה אף בחיי הבעל ובאמת אין סברא לחלק ביניהם והא דסי' ק"ד דאין קדימה במטלטלין באמת יש לדון שם ע"פ מש"כ דכיון דכתב הרמב"ם דאין כח בתקנת הגאונים לחייב היתומים רק עיקר תקנתם היה לפי דכותבין מטלטלין ועיין בכ"מ ה' מלוה פ' י"א ה' י"א בשם הריב"ש או משום סברת הרא"ש והר"ן והרשב"א והתוס' בכתובות דף ס"ז דעיקר מסחרינו הוא במטלטלין א"כ מה"ט יהיה דין קדימה במטלטלין ג"כ כיון דאיכא תורת שעבוד עליהן ועיין בסי' ק"ד בסמ"ע ס"ק א' שהביא בשם תשובה להרמב"ן דס"ל דיש דין קדימה לכתחילה במטלטלין וכ"כ הע"ש ואין ת"י ספר הנ"ל ואפשר דטעמם ג"כ הוא דקאי האידנא לאחר דתקנו הגאונים כן ויש לדון בזה טובא ואכמ"ל ועיין ברא"ש כתובות פ"ד סי' כ"ד ובאה"ע סי' קי"א גבי כתובת בנין דיכרין במטלטלי דיתמי וקצרתי וכעת ראיתי בבית יוסף בטור ח"מ סי' ק"ד סעיף ו' שהביא בשם תשובת הרמב"ן סי' ס"א שכתב דיש דין קדימה לכתחלה לבע"ח מוקדם נגד בע"ח מאוחר אף במטלטלין משום דקיי"ל ש"ד כו' עכ"ל ונראה דטעמו דס"ל דמה"ת אף מטלטלי משתעבדי וכמש"כ הקצה"ח בסי' ל"ט בשם הרשב"א בחי' לב"ק דף י"ד ובחי' לקדושין בסופו דמה"ת גם מטלטלי משתעבדי והא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי זהו משום דלא סמכה דעתו כו' עכ"ל ולכן כיון דהאידנא דמטלטלי כמקרקעי משום דהוי כאשלי דקמחוניא דעיקר מסחרינו הוא במטלטלי א"כ דינם כמקרקעי וכמש"כ התוס' בבכורות ד' נ"ב בסד"ה ולא בראוי כו' בשם הר"ת דתקנת הגאונים הוי דאורייתא והובא בחי' פני יהושע לטור ח"מ סי' ל"ט ע"ש וכן מצאתי שכ"כ הפני יהושע לכתובות דף פ"א ע"ב בתוס' ד"ה ר"מ כו' ע"ש:. וכן כתב העיר שושן בסי' ק"ד סעיף א' בזה"ל כבר אמרנו דש"ד בין במקרקעי ובין במטלטלין לפיכך מדינא מי שיש עליו בע"ח הרבה כל מי שקדם הוא קודם לגבות בין ממקרקעי ובין ממטלטלי כו' וי"ל דטעמו ג"כ כנ"ל והנה הע"ש בסי' ק"ז סעיף א' כתב דלכן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח משום דכתיב והאיש אשר אתה נושה יוציא אליך את העבוט. דמשמע דוקא האיש בעצמו אשר אתה נושה בו הוא יוציא כו' כי מטלטלין משועבדים בחייו ולא ביורשיו כו' ודבריו מוקשין הם דהא כיון דהע"ש כתב בסי' ל"ט סעיף א' דהא דש"ד נפקא לן מהא דכתיב יוציא אליך העבוט וזהו כמש"כ הרשב"ם בב"ב דף קע"ה והנימוקי יוסף סוף ב"ב א"כ אי נימא לחלק בין חיי הלוה ובין יורשיו מה"ט דדוקא האיש עצמו כנ"ל א"כ מה"ט אף מקרקעי דיתמי לא יהיה יכול לגבות מהם אף למ"ד ש"ד. ובאמת הא מבואר בכמה דוכתי דלמ"ד ש"ד גובין מיורשים ג"כ מה"ת ע"כ דבריו צ"ע ובמק"א כתבתי להוכיח מן הירושלמי כתובות פ"ט דהובא ברא"ש כתובות פ"ט סי' ב' דלכן ינתנו ליורשין ולא לבע"ח דזו תורה וזו אינה תורה אלמא דלגבות ממטלטלי הוא מה"ת שלא לגבות מהן וכ"כ הרמב"ם ה' מלוה פ' י"א ה"ז דהבא ליפרע מן היורש לא יפרע ממטלטלין כו' שהמטלטלין אינן תחת שעבוד בע"ח מה"ת עכ"ל ומזה הוא סייעתא למש"כ הע"ש לחלק בין חיי הלוה ובין יורשיו אך כבר נתבאר דדוחק לחלק ביניהם בזה ועיקר סברת הירושלמי והרמב"ם נראה דס"ל דאף בחייו אין משועבד מטלטלין מה"ת בתורת שעבוד