נחל יצחק חלק א קסב

בשם הר"מ גבי מחילה ונקט משכון בידו דלא בעי קנין כדאמרו בע"ע לימא ליה באפי תרי זיל אף דהע"ע הוי כמו משכון בידו ע"ש אלמא דס"ל לדמות ע"ע למשכון י"ל דשא"ה דהוי ב"ח ולא איתקש לקרקע כמבואר בקידושין ד' ז' בתוס' שם ועיין בסי' צ"ה בש"ך שם ובאמת הקצה"ח בסי' רמ"א ס"ק ב' והנתיבות שם ס"ק א' כתבו לחלק בין משכון מטלטלין ובין ע"ע ע"ש ועפ"ז יש לדון בהא דקידושין ד' י"ט בתוס' ד"ה במלוה שיש עליו משכון מקודשת כו' ובדברי הרשב"א והריטב"א בחי' שם וקצרתי וכן ראיתי בשער המשפט סי' רמ"א ס"ק א' שכתב ע"פ הר"נ בגיטין דע"ע דמי לקרקע דלא קני משכון ביה ע"ש: ולפ"ז י"ל דבעבדים אין יורדין להגבותן לבע"ח רק דכופין את הבע"ח שישלם ויקיים מ"ע דפריעת בע"ח אכן י"ל לפמש"כ הש"ך בסי' ל"ט ס"ק ב' דהא דאין גובין מן עבדים זהו של"ד דהוי מילי דרבנן ולכן עבדי כמטלטלי גבי זה א"כ לפ"ז י"ל דלכל השיטות נחתינן להגבות העבדים דהא למ"ד ש"ד הוי דין העבדים כקרקעות ומשתעבדי כיון דהוי מילי דאורייתא ולמ"ד של"ד דהוי מילי דרבנן ועבדי כמטלטלין הא להך מ"ד יורדין לנכסים בתורת כפייה אך כ"ז לשיטת הש"ך בסי' ל"ט אבל לפמש"כ הש"ך בסי' שס"ג ס"ק ב' דאף אי ש"ד ג"כ אין גובין מעבדים משום דלא סמכה דעתו עליהן וכן לפמש"כ הקצה"ח בסי' ל"ט ס"ק א' הטעם דהא דמטלטלי לא משתעבדי הוי זה דרבנן ע"כ לכ"ע אין גובין מעבדים בדין שעבוד וכ"כ הפ"י בכתובות ד' פ"א בק"א ובב"ק ד' י"ב ע"ש. א"כ לפ"ז עדיין יש לדון דלמ"ד ש"ד דאף מן הלוה עצמו אין כח ביד ב"ד להגבות עבדים כיון דאין עליהם תורת שעבוד עכ"פ רק מצד מ"ע דפריעת בע"ח והא משום הך מצוה אין יכולת ביד ב"ד למיחת לנכסים וכמש"כ לעיל בטעם שיטת הסוברים דשטרות לאו בני גוביינא משום דלא שייך בהו בע"ח קונה משכון וה"ה בעבדים כיון דלא קני משכון בעבדים ועיין בכתובות ד' פ"ד ע"ב בהא דבי נשיאה תפוס אמתא דיתמי כו' ולא שייך למידן בזה ממנ"פ וקצרתי אכן מהא דב"ק ד' י"א ע"ב מוכח דגם בעבדים נחתינן להו להגבותם מן הלוה בחייו דהא אמרו שם אמר עולא א"ר אלעזר גובין מעבדים א"ל ר"נ לעולא א"ר אלעזר אפי' מיתמי לא מיניה מיניה אפי' מגלימא כו' לבתר דנפק א"ל עולא הכי אר"א אפי' מיתמי דחזינן דמיניה גובין ומשמע דיורדין להם להגבותן אף דס"ל דאין שעבוד על העבדים לגבות מיתמי. ודוחק לומר דהך מיניה דאמרו הכוונה הוא בתורת כפייה לדידיה שיקיים המ"ע דהא לשון גובין משמע דנחתינן להו בדין גוביינא וגם משמע דמיניה לא הוי שום נפ"מ אי עבדים משתעבדי רק דעיקר הנפ"מ הוא גבי יתמי ואפשר לומר דהא עיקר הטעם דאם ליכא דין שעבוד דאין יורדין לנכסים בתורת כפייה זהו משום דמי נתן להם כח זה וכנ"ל א"כ לר' אלעזר דיליף בגיטין דף ל"ו מן אלה הנחלות כו' אף ראשים מנחילין כו' דכתבתי לעיל דלפ"ז מוכח דיש כח להם להקנות אף בלא דרכי הקנין ואף דכתיב שם ראשי האבות הא אנן דשליחותייהו דקמאי עבדינן יש לנו ג"כ כח זה רק למאן דיליף מקרא דעזרא י"ל דאין לנו כח בזה ולדון דין הפקר הא כתבתי לעיל דעי"ז לא יתקיים מ"ע דפריעת בע"ח ושם בב"ק הא מיירינן לר' אלעזר דאמר גובין מעבדים: אבל זה אינו דהא י"ל דוקא היכא דיש רשות לנו לירד להנכסים הן מחמת איזה חיזוק וגדר כמו הא דגיטין ד' ל"ו או היכא דהתורה נתנה רשות להם לירד להנכסים בתורת גוביינא עבור בע"ח אז י"ל דהזכות הזה הוא להם בתורת דין ירושה ונחלה אבל כיון דאנו דנין דמנלן דיש להם זכות לירד להנכסים דמי השליטן בזה ע"כ אף למאן דיליף מאלה הנחלות כו' ג"כ אין להם כח בזה אך העיקר מה די"ל בזה דהא שם אמר זה רב נחמן לעולא ומבואר בגיטין ד' נו"ן דרב נחמן ס"ל של"ד והובא בש"ך סי' ל"ט ס"ק ב' ואף דעולא ס"ל ש"ד כמבואר בב"ב ד' קע"ה עכ"ז י"ל דכיון דאמר עולא בב"ק שם כן לר"נ ע"כ מיירי בשיטת ר"נ דשל"ד. ע"כ שפיר אמרו שם דמיניה גובין העבדים בתורת גוביינא וכמש"כ לעיל דלמאן דס"ל של"ד מוכח דנחתינן לנכסיו בתורת כפייה וידעתי מש"כ האו"ת בסי' ל"ט ס"ק ב' להוכיח דרב נחמן ס"ל ש"ד מהא דב"ב ד' קכ"ה אבל העיקר כמש"כ התוספות בגיטין הנ"ל ובש"ך כנ"ל ואכמ"ל ולפ"ז אין מזה סתירה לדברינו ועדיין י"ל דלמאן דס"ל ש"ד דבעבדים אין יורדין להם להגבותן אלא דיכולת בידינו לכוף להלוה למוכרן ולתתן להבע"ח ולקיים מ"ע דפריעת בע"ח: ומ"מ לדינא האידנא דגובין ממטלטלי דיתמי ומשתעבדי ונחתינן להו להגבותן להבע"ח אף דלא שייך כפייה בהו אלמא דנחתינן למטלטלי אף היכא דליכא תורת שעבוד וכן הך דבע"ח קונה משכון לא שייך ביורשין ומ"מ נחתינן להו מצד תקנת הגאונים א"כ ה"ה אף בחיי הלוה נחתינן להו מה"ט ולא יוגרע בחיי הלוה יותר מן אלו מת הלוה והא דסי' ק"ד דאין במטלטלי דין קדימה כבר כתבתי לעיל מזה וע"כ ה"ה בעבדים יורדין ומגבינן להו בתורת גוביינא האידנא לאחר תקנת הגאונים וכמש"כ לעיל בשיטת הסוברים דאין גוביינא בשטרות אך מה"ד מקודם תקנת הגאונים שפיר י"ל כנ"ל ונפ"מ לכמה ענינים ועיין בב"ק ד' י"ד ע"ב ובכתובות ד' ק' ע"ב בתוס' ד"ה אלו דברים כו'. ובב"ב ד' קנ"ו גבי הא דבעי שמואל דאקני מהו כו' אמר רב יוסף ת"ש וחכ"א זה היה פיקח מפני שיכול למשכנו א"ל רבא מיניה קאמר מיניה אפי' מגלימא כו' דמשמע דאף אי דאקני לא משתעבד מ"מ נחתינן להו בבע"ח עצמו י"ל דהא שם שקלינן וטרינן אליבא דשמואל ושמואל הא ס"ל של"ד כמבואר בב"ב דף קע"ה ועיין בגיטין דף נ' בתוס' שם ובש"ך סי' ל"ט ס"ק ב' מש"כ שם בשיטת רבא ועוד י"ל לפמש"כ התוס' בבכורות דף מ"ט ע"ב ד"ה ודידיה אזיל כו' בסה"ד גבי נכסים שקנה אח"כ דכל שעתא ושעתא רכיב עליו חיוב פדיון כו' ע"כ י"ל דמה"ת משתעבדי אף דאקני רק דהאיבעיא הוא לענין טריפת לקוחות ועיין בסי' קי"א סעיף כ' וש"ך שם ס"ק י"ד ע"כ לכ"ע נחתינן לנכסים דאקני בתורת שעבוד אם הם אצל הלוה בעצמו ואכמ"ל: [ ענף ח והנה לקמן סי' ע"ג סעיף ה' ראובן נשבע שלא למכור משלו לפרוע שום חוב כו' אם השבועה קדמה לחוב שמעון כו' וכתב הש"ך שם ס"ק ט"ו כתב הב"ח מיהו נראה שב"ד יש להם רשות לירד לנכסיו ולהגבות מהם לבע"ח כו' וי"ל דזה תלוי אי ש"ד או לא דאי ש"ד דנחתינן לנכסיו בתורת שעבוד ע"כ אף דלא מצינן למכפייה שיקיים מ"ע דפריעת בע"ח כיון דקדמה השבועה עכ"ז הא שעבוד נכסי לא פקע ואף דידוע באם פקע שעבוד הגוף דפקע שעבוד נכסי כמש"כ הראשונים גבי מוכר שט"ח ומחלו ועיין בסי' ס"ו סמ"ע ס"ק נ"ה ובקצה"ח שם עכ"ז הא בשבועה אף דחלה מ"מ לא מקרי פקע שעבוד הגוף דהא יש חיוב על הלוה להשתדל ולשאול על שבועתו כדי שיהא יכול לקיים מ"ע דפריעת בע"ח אבל למ"ד של"ד דהא דנחתינן לנכסיו זהו בתורת דין כפייה כמש"כ הר"ן והריטב"א והרמב"ן א"כ היכא דחלה השבועה לבטל מ"ע דפריעת בע"ח ואין אנו יכולים לכופו לקיים מ"ע דפריעת בע"ח ע"כ ה"ה דאין אנו יכולים למיחת להנכסים בתורת כפייה. ולכן כיון דהש"ך הכריע בסי' ל"ט ס"ק ב' דהוי ספיקא דדינא אי ש"ד או לא א"כ תקשה דאיך כתב הש"ך הכא בפשיטות דיורדין לנכסיו ומוציאין מהמוחזק. וי"ל דבאמת אף למ"ד של"ד יורדין לנכסיו הכא בתורת שעבוד אף דלא שייך דין כפייה על המ"ע בנ"ד. דהא חזינן דמן יורשים גובין אף למ"ד דשל"ד משום דהוי שעבודא דרבנן לכ"ע מצד נעילת דלת כדקיי"ל לדינא דהלכתא דמלוה בע"פ גובה מיורשין והא ביורשים דגובין מהם אין זה בתורת כפייה דהא הך מצוה על היורשין לפרוע חוב אביהן אין אנו כופין להם משום דהוי מ"ע שמתן שכרה בצידה כדקיי"ל וכן אף מיתומים קטנים קיי"ל דנפרעין מהם היכא דלא הוי חשש פרעון שהוא בא' מג' דרכים שגובין מהם כמבואר בסי' ק"ח ובערכין דף כ"ב:. ואף ממטלטלי גובין מהם לאחר תקנת הגאונים] אף דלאו בני