נחל יצחק חלק א קסא

נראה מדברי הר"נ והרשב"א דס"ל לדינא דאם היו שטרות בני גוביינא דליתי' במחילה ובאמת מוכח מהם דס"ל לעיקר כדרשא דר"א דיליף מאלה הנחלות וכן מצאתי ברשב"א לגיטין ד' ל"ו ובתשובת ריב"ש סי' שצ"ט דס"ל דקיי"ל לדינא למילף מן נחלות כו'., וע"כ ליתי' במחילה ומתורץ מה שהקשה הש"ך דגוביינא דב"ד לא עדיף מן מכירה דבאמת עדיפא זה אך זה תלוי אם יש רשות להם בתורת שעבוד אז י"ל כן אבל אם הוא רק בתורת כפיי' דמה לו אם כופהו בגופו שיאמר רוצה אני או כופהו בממונו א"כ אז וודאי לא עדיפא זה ממכירת הבע"ד בעצמו ולכן מתורץ על נכון מה שהקשיתי על שיטת הר"נ והרשב"א הנ"ל דא"ש לכ"ע מה שאין ב"ד מגבין שטרות בהא דב"ק ד' פ"ט משום דלמאן דס"ל ש"ד א"כ לא הוי שטרות בני גוביינא משום דמילי לא משתעבדי ולמאן דס"ל של"ד הא איתי' במחילה נתבאר על נכון שיטת הסוברים דשטרות לאו בני גוביינא: ענף ו והנה הש"ך בסי' ק"א ס"ק ג' העלה דשטרות בני גוביינא נינהו וא"צ כתיבה ומסירה והלוה יכול למוחלן והנתיבות שם ס"ק ב' כתב דה"ה מלוה בע"פ הוי בני גוביינא ובר הקנאה בב"ד והקצה"ח סי' ק"א ס"ק ב' כתב לתמוה על הש"ך בזה דהא קרקע ודאי דהוי בני גוביינא ואפ"ה צריך אחלטהא מן ב"ד וכמש"כ הקצה"ח בסי' צ"ח ס"ק ג' בשם השמ"ק דב"מ ד' ל"ה עלה דאמרו שם מכי מטי אדרכתא לידי' א"כ בשטרות כ"ז שלא קנהו ע"פ דרכי הקנין לא קנה אותם עכ"ל הקצה"ח ודברי השמ"ק הנ"ל הובא ג"כ בדברי האו"ת סי' ק"ג ס"ק ט"ו ועיין בסי' ק"ג במחבר סעי' ו' אבל לפמש"כ יש לדון בזה דהא למאן דיליף מקרא דיהושע מאלה הנחלות י"ל דהיכא דב"ד יש להם יכולת לירד לנכסים דינם כמו מי שמנחיל נחלה וזוכה בלא קנין ע"כ שפיר י"ל דשטרות א"צ כו"מ אם הם נגבין בתורת גוביינא בב"ד רק הש"ך ארכבי' אתרי ריכשי דלענין מחילה כתב דגוביינא לא עדיף ממכירה ויכול למחול ולענין קנין ס"ל דנקנין ע"י גוביינא בלא כו"מ וזהו מילתא דסתרי אהדדי לפמש"כ משום דלמאן דיליף מאלה הנחלות הדין נותן דא"י למחול כנ"ל רק למאן דיליף מקרא דעזרא שפיר י"ל דצריך הזוכה ע"י גוביינא לעשות קנין המועיל ולא מבעיא בשטרות דלא מהני הפקר בי' כמבואר בסי' ס"ו סעי' ט' ובש"ך שם ס"ק כ"ח אלא אף בקרקע ג"כ צריך הזוכה לעשות בו קנין כמו כל הזוכה מהפקר וכן הא כתבתי לעיל דלא שייך תורת הפקר במה שמגבין לבע"ח דא"כ לא יהי' מקיים מצות פריעת בע"ח: ובעיקר מילתא דכתבתי דלמאן דיליף מאלה הנחלות דלפ"ז א"צ הזוכה לעשות קנין דה"ה במה שמגבין לבע"ח: י"ל בזה דזהו דוקא למ"ד ש"ד דנחתינן לנכסיו בתורת שעבוד אבל למאן דס"ל של"ד דלא נחתינן לנכסיו רק בתורת דין כפיי' שיקיים המצוה א"כ לפ"ז י"ל דאף מה שמגבין לבע"ח צריך לעשות קנין המועיל דלא עדיף מן אלו נתן בעצמו להבע"ח דהא הב"ד באין מצידו ולפ"ז י"ל דהא דכתב השמ"ק לב"מ ד' ל"ה על מה דאמר רבה דאכיל פירי מכי מטי אדרכתא לידי' דאינו זוכה המלוה בלא החלטה וכנ"ל דזהו משום דהא רבה ס"ל של"ד כמבואר בב"ב ד' קע"ה אבל למאן דס"ל ש"ד שפיר י"ל דלמאן דפסק כר' אלעזר דיליף מאלה הנחלות וכמש"כ הקהלת יעקב אות מ"ס בשם הרשב"א בחי' לגיטין ד' ל"ו דיש להם כח לזכותו אף קודם שבא לידו וכן הוא שיטת רש"י והריטב"א כמש"כ שם ע"ש שפיר י"ל דזוכה הבע"ח אף בלא קנין ולפ"ז הוי נפ"מ רבתא בין מ"ד ש"ד ובין מ"ד של"ד אף בגביי' מיני' דהבע"ח עצמו לענין אי צריך לעשות בו קנין לאחר גוביינא אך י"ל כיון דשעבודא דרבנן לכ"ע ע"כ י"ל דזוכה בלא קנין עכ"פ מדרבנן: ולפ"ז הדין נותן דבמטלטלין דלא משתעבדי י"ל דלכ"ע צריך הבע"ח לזכות בו בתורת קנין כיון דאינו רק בתורת כפיי' כנ"ל אך לפמש"כ לעיל דיש לדון במטלטלין דין בע"ח קונה משכון לאחר דממשכנין ע"כ שפיר י"ל גם במטלטלין דא"צ הזוכה הבע"ח לעשות בו קנין משום דאתינן עלה בתורת גוביינא כנ"ל ולפ"ז בשטרות אף להנך דס"ל דהוי בני גוביינא הא כיון דלא שייך בהו לומר דין בע"ח קני משכון רק משום כפיי' וכנ"ל בארוכה ע"כ שפיר י"ל דאף לר"א דיליף מאלה הנחלות ג"כ יהיה צריך הזוכה לעשות קנין הנוהג בשטרות כו"מ וגם יהיה מהני מחילתו כנ"ל ובאמת צ"ע על מה שכתב הש"ך בסי' ק"א ס"ק ג' דגם אם אין הלוה בכאן שהלך למדינת הים דהוי שטרות בני גוביינא הא בזה לא שייך דין כפיי' וכמש"כ הר"נ פ"י דכתובות ואפשר דטעמו דכיון דתקנו הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי א"כ ה"ה שטרות אף בחייו דהא לחד טעמא הא דמטלטלי דיתמי משתעבדי זהו משום דנהגו לכתוב מטלטלי וקרקעי וכמבואר בסי' ק"ז ובאה"ע סי' ק' ובב"ש ס"ק ב' ועיין באו"ת סי' ק"ז ס"ק ד' ולפ"ז ה"ה שטרות דאם שעבדן בפי' משתעבדי וכמש"כ הש"ך בסי' ס"ו ס"ק כ"ו וכיון דהוי בני שעבוד שפיר יש לדון דלא יהי' צריך הבע"ח לעשות בו קנין כנ"ל ואפשר דזהו טעמא דהרשב"א והרמב"ן דהכריעו להלכה כגדולי המורים דשטרות משתעבדי ומגבינן מהם דזהו לאחר דתקנו הגאונים דמטלטלי משתעבדי כנ"ל משום טעם דהוי ככתב בפי' כנ"ל. ועיין בש"ך סי' ס"ו ס"ק כ"ו מש"כ שם בשם הרשב"א ומה דיש לחלק בין שעבד בפי' ובין לא שעבדן בפי' אבל לדינא דגמ' דמטלטלי לא משתעבדי שפיר יש לדון דשטרות לאו בני גוביינא נינהו וכמש"כ לעיל בארוכה ואין בידי תשובת הרמב"ן והרשב"א דהובא בש"ך סי' ק"א ובאמת יש לדון במה דקיי"ל בסי' ק"ד דאין במטלטלין דין קדימה כלל הא האידנא לאחר תקנת הגאונים משתעבדי ואפשר דבמה שנוגע לאחרים לא תקנו זה והוי כאלו לא כתב שעבוד מטלטלי כלל ואכמ"ל ועיין בסי' ק"ד סמ"ע ס"ק א' מש"כ שם בשם תשובה להרמב"ן ובבית מאיר סי' צ"א סעי' י"א מש"כ שם בשם הריב"ש ובשיטת הרשב"א: ועדיין יש לדון בשטרות לפי הטעם שכתב הרא"ש בב"ק פ"א סי' י"ט ובכתובות פ"ו סי' ה' ובאה"ע סי' ק' וב"ש ס"ק ב' ובח"מ סי' ק"ז בסמ"ע וש"ך שם ובסי' תי"ט דהא דגובין ממטלטלי דיתמי זהו משום דהאידנא עיקר משא ומתן שלנו הוא במטלטלין ע"ש א"כ לפ"ז יש לדון בשטרות דהא מבואר בסי' סמ"ך סעי' א' גבי תקנת השוק דמכירת שטרות לא שכיח ע"כ י"ל דבשטרות דלא שכיח משא ומתן בהו ע"כ לא שייך ה"ט זולת ממרמי שאני כמש"כ הש"ך בסי' נו"ן ס"ק ז' וכיון דלהך טעמא לא גובין משטרות ביתמי בתורת שומת שטרות ועיין בסי' ק"ז סעי' א' ש"ך ס"ק ג'] אלא משום הטעם דנהגו לכתוב מטלטלי ומקרקעי כנ"ל א"כ יש לדון בחוב נזקין וחבלות דלא שייך בזה הטעם דהוי כאלו כתב מטלטלין וקרקע ועיקר הטעם בזה כמש"כ הרא"ש פ"ק דב"ק סי' י"ט לחלוק על ר' אפרים משום דבזה"ז הוי עיקר משא ומתן במטלטלי וע"כ סמך דעתו עליהם וכמש"כ בטור סי' תי"ט. ע"כ בשטרות דלא שכיח המשא ומתן בהו י"ל דלא סמכה דעתו עליהם כ"כ דכמו דלא שכיחא מכירה בהו כנ"ל כן מה"ט לא סמכה דעתו עליהם השעבוד ואפשר לחלק ביניהם וקצרתי ועיין לקמן בענף חי"ת מזה: ענף ולפי מה שנתבאר לעיל דלמ"ד דס"ל ש"ד א"כ לא נחתינן לנכסיו רק היכא דהוי תורת שעבוד והיינו בקרקעות ובמטלטלין הטעם דיורדין להגבותן לפי דאחר דממשכנין הם ניקנין להמלוה בדין בע"ח קונה משכון א"כ לפ"ז יש לדון בעבדים דקיי"ל אין גובין מן העבדים וכמבואר בסי' ק"ד סעי' ג' ובסי' קי"ז סעי' ה' דדוקא בעשהו אפותיקי גובין וכמש"כ הסמ"ע שם ס"ק י"ט דדוקא במילי דאורייתא דיני כקרקע ועיין בש"ך סי' ל"ט ס"ק ב' ובסי' שס"ג ס"ק ב' א"כ לפ"ז יש לדון דאף בבע"ח עצמו אין יורדין להגבות עבדיו כיון דאין עליהם דין שעבוד ודינם בזה כמו מטלטלי והא דמטלטלין נחתינן להו להגבותן זהו משום דקני משכון א"כ הא בעבדים הדין נותן דלא שייך ביה לדון דנקנה בתורת משכון להמלוה וכמו בקרקע דכתבו התוס' בב"מ ד' ס"ז ע"ב ד"ה ושביעית משמטתה כו' דלא קני ליה בתורת בע"ח קונה משכון וא"כ ה"ה עבדים דהוקשו לקרקעות וגם שייך בעבדים הטעם שכתבו התוס' שם לומר דהא לא תפיס ליה והא דכתב המרדכי בפ"ק דסנהדרין