נחל יצחק חלק א קנד

אין בזה שום ספק כלל לומר דיגבה רק מהאחרון א"כ קשה על סוגיא זו מתוספתא דכתובות הנ"ל דתני בזוכה מן הפקר דבע"ח גובה מאחרון אלמא דאף היכא דלא שייך לומר דאי לאו דה"ל הנאה כו' ג"כ תקנו חז"ל דיגבה מאחרון ועוד יש להקשות דתפשוט מהך תוספתא דאף בהפקר אמרו דגובה מהאחרון א"כ כש"כ במתנה דשייך לומר אי לאו דה"ל הנאה כו' דודאי גובה מהאחרון: אך לפי האוקימתא דגיטין שם דהב"ע בדשוו כולהו להדדי י"ל דה"ה הך תוספתא דכתובות פ' י' הנ"ל מיירי ג"כ בשוו כולהו והיכא דשוו כולהו ודאי גובין מהאחרון אף היכא דלא שייך אי לאו דה"ל הנאה ועיקר הבעיא הוא באם לא הניח להאחרון אלא זיבורית אבל לאוקימתא קמייתא דהש"ס שם דמדחה הב"ע בבע"ח א"כ זה הדחייה לא שייך על התוספתא דכתובות כמבואר שם ותקשה דאמאי לא פשטו זה מהתוספתא הנ"ל ועיין ברא"ש גיטין שם דכתב דדוחק הוא להעמיד בשוו כולהו להדדי וכן שארי דחויים דהש"ס ע"ש א"כ ה"ה התוספתא דתני סתמא גובין מן האחרון משמע ג"כ אף דאין לאחרון רק זיבורית ג"כ אינו גובה מראשון אף דיש לו בינונית א"כ תקשה דה"ל להש"ס למפשט מהך תוספתא דבזה לא היה יכול למדחי בדחייה קמייתא וגם הא חזינן דס"ל להש"ס שם דדוקא במתנה דשייך אי לאו דה"ל הנאה כו' דינו כמכירה לגבי זה א"כ בהפקר דלא שייך כן לא תקנו כן א"כ תקשה ע"ז מהתוספתא ומוכח לפ"ז דהך תוספתא כתובות הנ"ל לאו דסמכה הוא וכעין מש"כ הרא"ש בחולין פ"ב סי' ו' ע"ש וצ"ע רב בכ"ז: ענף ו והנלפענ"ד לתרץ כ"ז ע"פ מה די"ל דאף דמצד טריפת משעבדי אין כח וזכות להבע"ח לטרוף מן הזוכה בנכסי הגר לאח"מ כיון דכבר זכה בו אחר. עכ"ז י"ל נהי דמצד שעבוד נכסי אין לו כח לטרוף דמיד דזכה בהו פקע שעבודו עכ"ז מחוייב הזוכה לשלם לו מצד מזיק שעבודו דחייב כמבואר בח"מ סי' שפ"ו ש"ך ס"ק י"ב במשחרר עבדו דפסק הרמב"ם דחייב לשלם שהרי הפקיע שעבודו וגרם לו לאבד ממונו והראב"ד השיג עליו וס"ל דמזיק שעבודו פטור הואיל בדידיה קעביד אבל היכא דבחבריה קעביד מודה דחייב לשלם כמו דהאריך הש"ך שם בזה וכ"כ התומים בסי' ק"ז ס"ק ח' לחלק כן ולתרץ סתירת הרמב"ן והרשב"א והטור דשאני יורש שמכר מטלטלי דבדידיה קעביד. ע"כ ס"ל דפטור משא"כ בע"ח מאוחר דלאו בדידיה קעביד ס"ל דחייב ועיין בח"מ סי' ק"ז ובאה"ע סי' צ"ג ובסי' קי"ב ובח"מ סי' כ"ה בקצה"ח שם דהקשה על הא דאיתא שם בדיין דזיכה לזה ונטל משכונו מזה והחזירו להלוה דחייב והא ה"ל מזיק שעבודו דפטור ולפמש"כ הש"ך בשם הראב"ד דהיכא דבחבריה קעביד מודה דחייב א"כ הא הדיין עבד בדחבריה ולא היה שלו כלל מעולם ע"כ שפיר חייב ועיין בבית מאיר סי' צ"ג במה שהקשה שם מב"ק ד' י"ג דנגח והפקיר דפטור והא ה"ל מזיק שעבודו ובאמת אין זה קשה כלל וליראת אריכות קצרתי: ולפי זה יש לדון בכל זוכה בנכסי הגר לאח"מ דאף דאין זכות להבע"ח לטרוף מהזוכה משום דפקע זכות השעבוד כשזכה בהו אחר כנ"ל לשיטת רש"י עכ"ז י"ל דחייב הזוכה לשלם משום מזיק שעבודו של חבירו דהא מקודם דזכה בהו הזוכה היה להמלוה שעבוד על הנכסים וכמש"כ לעיל עפ"י שיטת הר"ן והסמ"ע דלא פקע שעבוד נכסי אף דמת הלוה רק בעת דזכה בהו הזוכה אז פקע שעבודו א"כ מקרי הזוכה כדין מזיק שעבודו של חבירו דחייב: ועיין בתשובת הרמב"ן סי' נ"ו והובא בקצרה במל"מ פ' י"ח ה' מלוה דין ה' שכתב בלוה דשעבד להמלוה מטלטלי אג"ק ומכר הלוה המטלטלי ואכלן הלוקח אין הלוקח חייב משום מזיק שעבודו דהא הוא לא הזיק רק המוכר שמכרן ללוקח ומוכח כן מהא דעשה שורו אפותיקי ומכרן דאין הבע"ח גובה ממנו דיגבה מדין מזיק שעבודו כו' עכ"ל וכוונתו של הרמב"ן בראייתו דאף דמצד שעבודו שאצל חבירו לא מצי טרוף משום תקחז"ל. דמ"מ יתחייב בדין מזיק שעבודו דלא גרע מן אלו בא אחר והזיק לשור אפותיקי דחייב משום מזיק שעבודו אף היכא דלא שייך שעבודא דר' נתן כגון דהזיק ברצון הלוה וכמש"כ הש"ך בסי' שפ"ו ס"ק י"ב ע"ש א"כ הלוקח להשור יתחייב משום מזיק שעבודו ע"כ הוכיח מזה הרמב"ן דהלוקח לא מקרי מזיק שעבודו משום דהלוה דמכר הוא קעבד המעשה ולא הלוקח ובפרט להסוברין דהיכא דאיכא דעת אחרת מקנה לא בעי כוונת קנייה וכמש"כ הנימוקי יוסף בב"ב דף מ"א בשם הראב"ד וכ"כ הרשב"א בחי' לגיטין ד' כ' א"כ אין הלוקח קעבד כלל כיון דאף בלא כוונתו חל הקנין של המוכר והוי כעין ירושה הבא מאליו ויהיה איך שיהיה: עכ"פ חזינן בדברי הרמב"ן דס"ל דעל הלוקח אין שם מזיק שעבודו משום דזכייתו בא ע"י המוכר א"כ ז"א שייך רק בלוקח ומקבל מתנה משא"כ בזוכה בנכסי הגר דאין כאן דעת אחרת מקנה כלל רק עיקר הזכייה עושה הכל בעצמו. לכן הוי הזוכה מזיק שעבודו דחייב וכמש"כ הרמב"ן הנ"ל. דכל לוקח חייב בדין מזיק שעבודו אלא דמחלק דשאני לוקח דזכייתו בא ע"י המוכר א"כ בזוכה מהפקר דנכסי הגר דאיהו קעבד כולו ע"כ הזוכה הוי מזיק שעבודו דחייב א"כ בין זוכה. בנכסי הגר ובין לוקח כולהו חייבים לשלם להבע"ח אך הם מטעמים חלוקים דאלו לוקח אף דאין בו משום מזיק שעבודו כמש"כ הרמב"ן עכ"ז חייב משום דמחמת השעבוד נעשה לאינו ברשותו ולא חל המכירה ובזוכה מנכסי הגר אף דלא שייך טעמו דרש"י הנ"ל בזה עכ"ז חייב לשלם מצד מזיק שעבודו. ולפי זה גם בעשה שורו אפותיקי אף דלא גבי מהלוקח עכ"ז גבי בזה מן הזוכה בנכסי הגר משום דה"ל מזיק שעבודו: ענף ז ולפי זה מתורץ מה שהקשיתי על שיטת רש''י מהתוספתא דמבואר שם דהזוכה בנכסי הגר חייב לשלם להבע"ח דאף דלא שייך בזה סברת רש"י הנ"ל עכ"ז הא חייב משום מזיק שעבודו וכן מתורץ עפ"ז מה דהקשיתי לשאול בסוגיות הש"ס דגיטין ד' נ' במה דאיבעיא להו במתנה אם אחרון נפסד או מצי לגבות מהראשון והא מצי למפשט מהתוספתא דהפקר דאף דלא שייך התם אי לאו דה"ל הנאה כו' מ"מ אמרינן ביה אין נפרעין ממשועבדים במקום שיש ב"ח אבל לפמש"כ לשיטת רש"י יש לחלק דדוקא בלוקח ומקבל מתנה דהא דטרוף בע"ח מינייהו זהו משום דנתבטל המכירה והמתנה דהשעבוד עושהו לדבר דאינו ברשותו כשיטת רש"י. ע"כ שפיר מצי טורף אף מלוקח ראשון דהא שעבודו הוא ביד הלוקח הראשון ג"כ דכל שדותיו של הלוה משועבדין להמלוה. אלא דחסו חז"ל משום פסידא דלקוחות דלא ליטרוף ממשעבדי במקום דיש ב"ח ע"כ איבעיא להש"ס אם גבי מתנה דלא שייך פסידא לא תקנו כן וע"כ מצי טריף ממקבל מתנה אף בהניח ב"ח דהא הקרקע של המקבל מתנה נשתעבד להמלוה ושייך טעם הלז או דלמא כיון דאי לאו דה"ל הנאה מיניה כו' ה"ל כלוקח: אבל בזוכה בנכסי הגר דאחר דזכה הזוכה פקע שעבודו של המלוה אליביה דשיטת רש"י כנ"ל ובזה לא שייך לומר כסברת רש"י לבטל הזכייה של הזוכה דהא הוי הפקר דממילא: א"כ לא נתבטל זכייתו והא דבע"ח גובה מהזוכה בנכסי הגר נתבאר דהוי משום מזיק שעבודו ע"כ היכא דהניח עוד נכסים ב"ח בעת שזכה הראשון ע"כ לא הוי בזה מזיק שעבודו דהא עדיין הניח לו מקום לגבות חובו ועל המותר נכסים שלא זכה בהו שום אדם יש להמלוה שעבוד נכסי ע"כ לא מקרי מזיק שעבודו ולכן לא גבו מהראשון אם הניח נכסים ב"ח דהא לא הזיק לשעבודו רק אחרון אחרון נפסד דהאחרון הוא המזיק שעבודו דלא הניח כלל מקום שעבוד להמלוה ע"כ מתורץ מה דהקשיתי בסוגיא דגיטין הנ"ל מן התוספתא הנ"ל דהא אין דומים כלל להדדי ובזוכה מנכסי הגר אף מן דין תורה אינו נפרע מהזוכה במקום שהניח בע"ח משא"כ בלוקח ומקבל מתנה דמן דין תורה נפרע ממשעבדי במקום ב"ח אלא מצד תקון העולם תקנו דאין נפרעין כו' ע"כ איבעיא להו שפיר במקבלי מתנה אם תקנו כן ומתורץ היטב קושיא אחת ע"י קושיא