נחל יצחק חלק א קנב

לאחר שזכו בהם אחרים אלא משום דבר דאינו ברשותו אבל לר"ל דחל קנין על דבר דאינו ברשותו א"כ תקשה לשיטת ר"ל דאמאי טריף מלקוחות: ונלענ"ד לתרץ עפ"י האמור בב"מ ד' ז' דאף בקרקע דאמרו דאדם מקנה אף דהוי אינו ברשותו מ"מ אם אינו יכול להוציא בדיינין אינו חל הקדישו ומכירתו א"כ ה"ה לר"ל דס"ל דעל אינו ברשותו חל ההקדש ומכירתו מ"מ מודה דהיכא דאינו יכול להוציאו בדיינין אינו חל הקדישו. ושא"ה בההוא דגנב והקדיש או בכל הנלקט דאם היה יודע מי הוא הלוקט או מי הוא הגנב הא היה יכול להוציאו בדיינין דהא על עיקר החפץ והפירות אין לנו ספק דשל מי המה ואם היה ידוע לנו מקומן היכן הם היה מבורר לנו הבעלים שלהן. ע"כ מקרי ממון שיכול להוציאו בדיינין ולכן ס"ל לר"ל דיכול להקדישו אבל היכא דאין יכול להוציאו בדיינין מודה ר"ל דאין יכול להקדישו לכן בשדה המשועבדת להמלוה דאינו יכול הלוה להפקיע מהמלוה את השיעבוד שמשועבד למלוה ע"כ מקרי מחמת זה ממון שאינו יכול להוציאו בדיינין דהא אינו יכול הלוה לבטל ע"פ הדין את זכות השיעבוד שמשועבד להמלוה ע"כ גם ר"ל וצנועין מודו דטרף מלקוחות אי ש"ד וזה מוכרח בכוונת רש"י דאל"כ תקשה הא מיירינן בקרקעות דטורפן ממשעבדי ובקרקע אף דהוי אינו ברשותו מ"מ חל המכירה כמבואר בב"מ גבי מסותא וע"כ מוכרח דכוונת רש"י הוא דהוי אינו ברשותו ואינו יכול להוציאו בדיינין ובכה"ג לא מהני אף בקרקע וה"ה לר"ל וע"פ כ"ז יש להעיר במש"כ לעיל בסוף סי' א' בתפיסה בדררא דממונא אליבא דר"ל וקצרתי: ולכאורה יש לדון לפי המבואר בכתובות ד' נ"ט ע"ב בתוס' ד"ה קונמות קא אמרת כו' דהלוה יכול להפקיע א"ע בקונם את שיעבודו מהמלוה רק חז"ל אלמוה לשעבודו דהבע"ח אבל מה"ת יכול הלוה להפקיע שיעבודו דהמלוה ע"י קונם ולחד שיטה המובא בח"מ סי' קי"ז בסופו דאף מדרבנן חל הקונם להפקיע השיעבוד של המלוה א"כ אפשר לכאורה לדון דמקרי אצל הלוה ממון שיכול להפקיע א"ע מן השעבוד של המלוה ע"פ קונם על המלוה ואף דאסור להלוה לעשות כן מ"מ הא מצינו אף בדבר האסור לעשות דמקרי בידו לעשות כיון דאם עבר ועשה מהני כדמוכח ביבמות ד' צ"ב דמוכיח הש"ס דאין קידושין תופסין ביבמה מהא דתני האומר לאשה התקדשי לי לאחר שיחלוץ לך יבמך אינה מקודשת והא י"ל דלכן אינה מקודשת משום דהא זה תלוי במה דהוי דבר שבידו כמבואר בקידושין ד' ס"ב וכיון דיבמה לשוק הוי באיסור לאו גם בקידושין לחודה כמבואר ביבמות ד' מ"ט בתוס' ד"ה אי כרב אי כשמואל כו' ומוכח מזה דאף דאסור מה"ת מ"מ מקרי דבר שבידו כיון דאם עבר ועשה מהני וכמש"כ בארוכה מזה בספרי באר יצחק ח' או"ח סי' ט"ו ענף ה' ע"ש ולפ"ז י"ל דמה דמשועבד להמלוה לא מקרי ממון שיכול להוציא המלוה בדין ואדרבה הא ביד הלוה לאסור עליו בקונם א"כ הוי לגבי הלוה ממון שיכול להחזיק לעצמו בדין אם ירצה לאסור בקונם אכן באמת זה אינו דזה לא מקרי בידו דהא אם עבר ועשה הקונם על המלוה היה כופין ומשמתין ליה בבבל עד שישאל על נדרו כמש"כ הר"ן והובא בסוף סי' קי"ז ע"כ קרינן ביה ממון שאינו יכול להפקיע בדיינים כיון דהיו כופין לו לבטל מעשיו ועיין בקידושין ד' י"ח בתוס' ד"ה אמר אביי בע"כ דאב כו' שכתבו התוס' דמה תועלת במכירתו מאחר דנכוף אותו לפדותו כו' ע"ש ועיין בתומים סי' ל"ט סוף ס"ק ב' שכתב דלכן בעבדים לא שייך ש"ד דקלוש שעבודו לפי דביד הלוה לשחרר העבד ושחרור מפקיע משעבוד ע"ש. ולפ"ז יש לדון לכאורה בכל שעבוד קרקעות נימא כן דהא ביד הלוה לאסור בקונם על המלוה ומפקיע מן שעבוד בשלמא בקדושת הגוף דנאסר לכל העולם כיון דיפסיד לעצמו לא שייך כן אבל בקונם על המלוה דלא יאסר הלוה ושום אדם כי אם המלוה לבד שפיר שייך לומר כיון דהוי זה בידו נימא דלא יחול מה"ט שום ש"ד ואי דילוה המלוה מאחר על אותו שיעבוד אכתי יכול לאסור בקונם על אותו האיש אכן לפמש"כ ניחא משום דאין זה מקרי בידו דשא"ה בשחרור דאחר דשחררו להעבד אין בידו שוב לבטל שחרורו משא"כ בקונם אכתי יכולין לכופו למשאל על נדרו ולכן אין זה מקרי בידו: ענף ג ולעיל הבאתי דברי הנתיבות סי' ל"ז ס"ק י"ג שהביא בשם התומים שם ס"ק י"ח שכתב דבע"ח יכול לגבות ממי שזכה מן יאוש והנתיבות השיג עליו ע"פ רש"י פסחים הנ"ל שכתב דהא דטורף הוי משום דנעשה דבר דאינו ברשותו א"כ ביאוש דעיקרו הוא אם הוי אינו ברשותו ע"כ אינו גובה מן יאוש עכ"ל הנתיבות ולפמש"כ לעיל להסביר דברי רש"י הנ"ל דזהו ע"פ שיטת התומים דהיכא דנתבטל שיעבוד הגוף מאיזה טעם שיהיה נתבטל שיעבוד נכסי א"כ היכא דמת הלוה ובא המלוה לטרוף מלוקח בזה לא מהני ש"ד להוציא מהלוקח וע"כ הוכרח רש"י לומר דמצד דנעשה אינו ברשותו טריף ליה. א"כ היכא דהלוה קיים דיש לו שיעבוד הגוף על הלוה שלו אז לא פקע שעבוד נכסי ומצרפינן להו להדדי וכמו בערב כנ"ל ע"כ אף בלא הטעם דאינו ברשותו ג"כ טריף מלקוחות מצד ש"ד ומה"ט טריף אף ממי שזכה מיאוש מצד שעבוד נכסי דאלים מה"ת ושפיר כתב האו"ת בהך דינא דמצי טריף מיאוש והיינו אם הלוה קיים אמנם לפמש"כ לעיל בשיטת רש"י ע"פ דברי הר"נ והסמ"ע דכוונת רש"י הוא דכיון דזכה בהו אחר לא מהני ש"ד להיות טורף ממנו רק מצד דנעשה לאינו ברשותו ע"כ ביאוש דלא שייך טעם זה לכן לא מצי טריף ממי שזכה מיאוש לעולם וכמש"כ הנתיבות: ולכאורה אפשר לדון דכמו דאמרינן דאינו מוכר לאינו ברשותו ה"ה דאין הזוכה זוכה בדבר דאינו ברשותו א"כ בנ"ד דמחמת שעבוד נכסי של המלוה נעשה לאינו ברשותו א"כ מה"ט לא מהני זכייה בדבר שיש עליו שעבוד נכסי ולפ"ז ה"ה במה דנתייאשו הבעלים יהיה טורף מן הזוכה מה"ט ודלא כהנתיבות אכן ז"א דהא שיטת ריטב"א והובא בקצה"ח סי' ת"ה דאיסורי הנאה שלו הוא רק דלאו ברשותו קאי ע"ש ומה שהובא בקצה"ח שם כן בשם הרשב"א לסוכה הוא ט"ס וצ"ל הריטב"א בחי' לסוכה ד' ל"ה מה שהביא בשם הראב"ד והריטב"א השיג עליו וס"ל דאיסורי הנאה הוי שלו] והא דאין יכול למכור איסורי הנאה זהו משום דכיון דנאסר בהנאה מקרי אינו ברשותו וכמש"כ רש"י בב"ק ד' מ"ה בשור שנגמר דינו דלא מצי להקדישו משום דלאו ברשותו קאי וכמו בחמץ דאמרו דאינו ברשותו ועשאו הכתוב כו' ולא אמרו דהוי אינו שלו רק דאינו ברשותו משום דמחמת איסור הנאה נעשה לדבר דאינו ברשותו ומבואר בראשונים דכמה פוסקים ס"ל דיכול לזכות באיסורי הנאה וכמו בעו"ג ד' מ"ב דלמא מגבה לה והדר מבטל לה כו' וכמבואר בתשובת ריב"ש והובא בקצה"ח סי' ר' ס"ק ה' ובאבני מלואים סי' קמ"א ס"ק י"ג ועיין במג"א סי' תקפ"ו ובסי' תרמ"ט ס"ק כ' ובמחנה אפרים הל' זכיה מהפקר סי' ד' ובספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' כ"ד ואכמ"ל ובסנהדרין ד' פ' כתבו התוס' בד"ה בשור שלא נגמר דינו כו' באה"ד שם דהא דאמרו בב"ק ד' מ"ה בשור שנגמר דינו מכרו אינו מכור כו' דאין לו מכר והלוקח אינו יכול לזכות בו יותר משארי אדם כו' עכ"ל. וכ"כ התוס' זבחים ד' ע"א ע"א ע"ש הרי שכתבו דאין הלוקח יכול לזכות יותר משארי אדם דמשמע הא כשארי אדם יש בו זכיה משום דיש זכיה באיסור הנאה אלמא דמצינו שיטת פוסקים הנ"ל דס"ל דאף דאין יכול למכור דבר הנאסר בהנאה דהוי כאינו ברשותו עכ"ז מהני זכייה בהו דלא אמרינן דמה"ט לא יהיה מועיל זכייה ומוכח דאף במה דהוי אינו ברשותו ג"כ מועיל זכייה אלא דליתיה במכירה משום דהוי כאינו ברשותו' ולכן שפיר כתב הנתיבות דאין טורף ממי שזכה מיאוש: ענף ד ולפי שיטת רש"י דהא דטורף ממשעבדי זהו משום דהוי כמוכר דבר דאינו ברשותו א"כ יש לדון דדוקא בהפקר מדעת הבעלים טורף בשטר מן הזוכה בהפקר