נחל יצחק חלק א קנ

אף דזה הוי ס"ס מש"א. וע"כ הטעם הוא ג"כ כמו הך דספק על כו' כנ"ל: ולפ"ז יש לדון בהא דיו"ד סי' ל"ט סעיף ט"ז דע"א אמר שלא כסדרן ואחר מכחישו מעמידין בחזקת היתר דלפי טעם זה אינו שייך כן רק בשני עדים המכחישין אבל בשני כתי עדים המכחישין זא"ז דלא שייך להעמיד בחזקת היתר כמש"כ התוס' בקידושין ד' ס"ו וב"ב דף ל"ב דבדאורייתא לא מוקמינן בזה בחזקת היתר והוי ספיקא דרבנן ובמק"א כתבתי לדון הרבה בתרי ותרי במקום רוב [ועפ"ז יש לדון במש"כ הש"ך ביו"ד סי' ל"ז ס"ק כ"ד בשם ר"י בן הרא"ש גבי שנים המכחישים זא"ז אם היה חוט בשר מקיף גבי בועה בשיפולי וכתב שם להקל מטעם דבועה בשפולי הוא חומרת הגאון והבו דלא לוסיף עלה ועוד דאוקי תרי להדי תרי ואוקי אחזקת היתר כו' ויש להקשות ע"ז דהא אף דמוקי אחזקת היתר מה"ת עכ"ז הא הוי ספיקא דרבנן בדאורייתא כמש"כ התוס' והא אי נימא דדינו כמו דאורייתא לפי טעם שני דכתב ועוד כו' הא בכה"ג לא מהני חזקת היתר ואפשר לומר לפי מש"כ במק"א לדון דרוב מהני בתרי ותרי וכמש"כ רע"א זצ"ל סי' קל"ז לדון בזה ע"ש. ועיין בש"ש שמעתא ו' פ' כ"ב מזה ע"כ אפשר לדון כיון דרוב עדיף מחזקה ע"כ י"ל בתרי ותרי במקום רוב דאף מדרבנן לא החמירו בזה ולכן כיון דרוב בהמות כשרות הן ע"כ סמכו שם על חזקת היתר וכוונתם להרוב אך ז"א ברור וגם הא באמת מוכח מהתוס' דב"ב דף ל"ב גבי בן גרושה דהתם דאף רוב לא מהני עכ"פ מדרבנן במקום איסור דאורייתא וקצרתי]: ולפמש"כ לדון ס"ס בתרי אמרי ודאי כשר ותרי אמרי ספק כשר א"כ לפמש"כ הלבושי שרד בסי' ל"ט ס"ק ר"ו דכל סירכא אינו אלא ספק טריפה א"כ בלא הטעם דמוקמינן אחזקת היתר יש לדון בזה ס"ס כנ"ל. אך דברי הלבושי שרד אינם מוכרחין כמש"כ שם בעצמו בשם כמה פוסקים דס"ל דסרכא ה"ל טריפה ודאית ע"ש ובלא"ה י"ל בזה הרבה וקצרתי: ולכאורה יש להעיר בירושלמי שהובא לעיל בשנים אומרים נשבית וטמאה ושנים אומרים נשבית וטהורה דמותרת ואי נימא דתרי ותרי מוקמינן במקום רוב א"כ י"ל בזה דמוקמינן על רוב פרוצים כו' ושא"ה בשנים אומרים נשבית ושנים אומרים לא נשבית ואיך מדמה הירושלמי אותן להדדי. ומוכח מזה דרוב לא מהני בתרי ותרי ויש לדחות דשאני הך רוב פרוצים דאינו רק מדרבנן ואכמ"ל: ולפמש"כ יש לדון בהא דב"ק דף י"ז דלרבה פשיטא ליה דבתר מעיקרא אזלינן ולרבא מבעיא ליה ועיין בבעה"מ ובנ"י שם והובא בש"ך ח"מ סימן שפ"ו ס"ק כ"ז דהממע"ה ולפי מש"כ לדון ס"ס בכה"ג וכמש"כ הב"ש בסי' ע"ז ס"ק י"ז דהובא לעיל. א"כ יש לדון שם ס"ס כנ"ל אך באמת הא קיי"ל דאין מוציאין ממון בס"ס וכמש"כ הפ"י בכתובות ד' ט' בתוס' ד"ה אי למיתב כו' ושא"ה דהבע"ד טוען ברי והמוחזק טוען שמא ועיין בק"א שם ובש"ש ש' א' פ' כ"ג רק הב"ש ס' דבס"ס מוציאין ממון וגם לדידיה יש לחלק ועיין בש"ך סי' רס"ז ס"ק ב' ולפ"ז יש לדון בשנים אומרים דהוא חייב בודאי לחבירו ושנים אחרים מכחישים אותן ואומרים דהיה ספק חוב דלפמש"כ י"ל בזה דין ס"ס ולכן אם התובע טוען ברי והנתבע טוען שמא כיון דברי ושמא בצירוף לס"ס מוציאין ממון ע"כ יש לדון בכה"ג דמוציאין מן המוחזק ועיין מזה בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ו' ענף ט': סימן לט בשעבודא דאורייתא (שם סעי' א') הש"ך בס"ק ב' האריך בענין שיעבודא דאורייתא וכן יש לי הרבה חידושים בענין שעבודא דאורייתא אך מפני רוב אריכות שיש לי בכ"ז בע"ה. ע"כ לא באתי רק בקצרה כפי שיבואר בקונטרס הלז ויבואר שיטת רש"י פסחים ד' ל' השייך לענין שיעבודא דאורייתא וגם יבואר בעז"ה אם גובין לבע"ח מן הפקר או מן יאוש: הנה בפסחים ד' למ"ד ע"ב ברש"י ד"ה כ"ע לא פליגי אפי לרבא דאמר מכאן ולהבא גובה ועד עכשיו הי' ברשות לוה מודה הוא דאין מכירתו לאחרים מכירה ואין הקדישו הקדש שהרי ממושכנין הם למלוה ואע"ג שהן שלו אינן ברשותו ורחמנא אמר כי יקדיש את ביתו מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו עכ"ל רש"י וחידש לנו רש"י בדבריו המאירים דהא דמלוה בשטר טורף מלקוחות משום שיעבודא דאורייתא לשטת רבא וכמש"כ התוס' בגיטין ד' נ' ד"ה כיון דדינו מדאורייתא כו' והובא בש"ך סי' ל"ט ס"ק ב'. אף דס"ל מכאן ולהבא גובה משום דהשיעבוד עושהו לדבר שאינו ברשותו דאלו למאן דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא בלא"ה א"ש די"ל דהא זהו מצד תקנת חז"ל משום שלא תנעול דלת כו' ויש לדון בזה הרבה אבל למאן דס"ל ש"ד ומה"ת טורף ס"ל לרש"י דאף דש"ד מ"מ לא מצי טריף מלקוחות וכעין הא דמצינו בתוס' גיטין ד' מ' ע"ב בד"ה הקדש כו' דכתבו גבי קדושת הגוף דמפקיע משיעבוד דכיון דחל שעה א' תו לא פקע ע"ש וס"ל לרש"י דה"ה במכירה ללקוחות דכיון דזכה בהו אחר ונכנסו לרשות אחר תו לא מצי המלוה אף שיש לו שיעבוד להיות טורף מלקוחות אלא משום סברת רש"י דהא דטורף אם ש"ד דזהו משום דהשיעבוד שיש להמלוה על קרקעות של הלוה משווי להמכירה של הלוה למכירת דבר שאינו ברשותו דהא כ"ז דהיה אצל המלוה ולא זכה בהו אחר הם משועבדים להמלוה וי"ל דרש"י הוכיח כן מן קושיות התוס' דגיטין ד' מ"ס ד"ה הקדש כו' דהקשו דאם שיעבוד עושיהו לדבר דאינו ברשותו א"כ אף קדושת הגוף לא יחול דהא על דבר דאינו ברשותו אינו חל קדושת הגוף ואם השיעבוד אינו עושיהו לדבר דאינו ברשותו א"כ אף קדושת דמים יחול כו' ותי' התוס' הי' נראה לרש"י לדוחק ע"כ הוכיח מזה דהא דש"ד וטריף ממשעבדי מה"ת זהו משום דע"י שיעבוד נעשה כמו מכר לדבר דאינו ברשותו דאינו חל וע"כ טורף מלקוחות ומן הקדש דהא אף קדושת דמים לא חל על אינו ברשותו אבל הקדש הגוף דחל על דשלב"ל ואינו ברשותו וכמש"כ מזה בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' כ"ד יע"ש ע"כ א"ש להא דקדושת הגוף מפקיע משיעבוד. וכמש"כ הקצה"ח כן בשיטת רש"י הנ"ל בסי' קי"ז ס"ק ב' והסביר שם היטב דאף דאם פודה הלוה ומסלק להמלוה דחל המכירה זהו משום דהוי כמו שדה שמשכנת לכשאפדנה דקדשה משום דבידו לפדותה וגם תי' שם בטוב טעם למה שיש להקשות עלה מהא דב"ק ד' ס"ח וכמש"כ מזה בספרי שם: ועפ"י שיטת רש"י הנ"ל כתב הנתיבות בסי' ל"ז ס"ק י"ג לחלוק על האו"ת שכתב דבע"ח טורף מן דבר המיואש כמו שטורף מן הפקר וע"ז כתב הנתיבות דזה ליתא לפמש"כ רש"י הנ"ל בפסחים א"כ ביאוש דחל על דבר דאינו ברשותו דוקא ע"כ לא מצי טורף מדבר המיואש ושאני יאוש מהפקר ואדרבה יאוש אינו חל על דבר ברשותו עכ"ל בקצרה: ענף א ולפענ"ד יש לדון בזה הרבה ומתחלה נבאר מה דיש להקשות לשיטת רש"י דס"ל דאף דש"ד מ"מ לא מצי טריף מאותו דלא לווה בעצמו ואין עליו המצוה דפריעת בע"ח רק מצד דנעשה ע"י השיעבוד לדבר דאינו ברשותו ואינו חל המכירה א"כ ז"א שייך אלא במכירה ומתנה אבל ביורשים בירושה הבא מאליו דיורשים אף לדבר דאינו ברשותו. א"כ קשה איך גבינן מיורשים אם ש"ד הא אין בכח שיעבוד לטרוף כי אם מצד דהוי דבר דאינו ברשותו א"כ בירושה דלא שייך זה איך גובין מיורשים כיון דמצד פריעת בע"ח מצוה לא שייך בהו כיון דלא לוו בעצמם כמו דחזינן דלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא אינו גובה מיורשים: והנלע"ד בכוונת דברי רש"י הנ"ל ע"פ מש"כ הסמ"ע בסי' ס"ו ס"ק נ"ה גבי מוכר שט"ח ומחלו דמחול: ושיטת ר"ת הוא לפי דשיעבוד הגוף אינו במכירה ונכסי דאינשי