נחל יצחק חלק א טו

אבל באמת פשוט הוא לחלק די"ל דוקא היכא דהוי עבירה במעשה דקום ועשה בזה אמרינן דא"צ ב"ד לאפרושי מאיסורא כעין הא דב"ק ד' כ"ח הנ"ל אבל היכא דהוי בשב ואל תעשה ואינו מקיים המ"ע דמחוייב בקום ועשה דבזה לא אמרינן כן וצריכים בזה ב"ד דוקא לכפותו וע"כ בהודאות והלואות וכן באין גזילה קיימת להך שיטה אם לא שייך שליחות דקמאי לא הי' יכולת בידינו לכופו ובגזילה בעיני' אף דכבר גזל ועכשיו אינו עושה שוב מעשה כלל מ"מ מקרי מעשה במה דמעכב הגזילה בעיני' ת"י וזהו כעין מש"כ התוס' בשבועות ד' י"ז ע"א ד"ה או אין צריך כו' דרב אשי דס"ל אפי' לא שהה אלא כדי לפשוט וללבוש חשוב שהיי' כמעשה כיון דתחלת הלבישה ע"י מעשה כו' עכ"ל. וע"כ ה"ה במה דמעכב הגזילה בעיני' ת"י כיון דמתחלה הי' ע"י מעשה גזילתו ע"כ נחשב זה כמעשה ובזה דוקא אמרו דא"צ ב"ד להפרישו מאיסור וכעין חילוק זה מצינו בברכות ד' כ' גבי המוצא כלאים בבגדו פושטו אף בשוק משום דהוי במעשה ושאני היכא דהוי בשב ואל תעשה וכמש"כ השאגת ארי' בסי' ל"ב דלכן מוצא כלאים חשוב כמעשה כיון דהי' מתחלה ע"י מעשה ע"ש אלמא דמצינו חילוק בזה במקום אפרושי מאיסורא לענין כבוד הבריות דשם וה"ה יש לחלק כן בנ"ד וגם ידעתי מה דיש לדון בזה ע"פ מה דאמרו שם בברכות ד' כ' מתחלה בהא דכבוד הבריות דממונא מאיסורא לא ילפינן דממונא קיל מאיסורא ועיין במשובב נתיבות סי' ג' ס"ק א' מש"כ בזה בקצרה והקצה"ח בסי' א' ס"ק ד' הביא בשם הגהות מרדכי דכופין על צדקה האידנא לכאורה י"ל בזה הטעם משום דיש בזה לא תאמץ ולא תקפוץ כמש"כ התוס' בכתובות ד' מ"ט: אבל לפמש"כ זה אינו דהא הוי בשב ואל תעשה וגם במ"ע דפריעת בע"ח יש לאו דלא תעשוק כמש"כ הרמב"ם פ"א ה' גזילה ועיין בס' רביד הזהב פ' קדושים מזה ואכמ"ל ואין סברא לחלק בזה בין תרי לאוי לחד לאו אלא עיקר הטעם הוא דלכן כופין על הצדקה משום דצדקה הוי מן ענינים גדולים וכעין מש"כ הראשונים והובא בסמ"ע ס"ק ג' דכה"ג דנין האידנא ג"כ: סימן ב (בהג"ה) ויש ורש להם כח לעשות כו' בברכי יוסף הביא בשם הרשב"א [ והריב"ש דס"ל דיש להם כח וזכות אף לזכות לזה מקודם שבא לידו ע"ש והנה בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' יוד ענף א' הבאתי בשם הגט פשוט סי' ק"כ ס"ק ה' והמקור חיים ה"פ סי' תמ"ח ובתשובת הגאון רע"א זצ"ל סי' רכ"ב דכתבו דאין להם כח רק כו' אבל לא להקנותו ולהעמיד ברשותו אם לא שיזכה בתורת קנין וגם הבאתי שם דברי היש"ש שכתב דזה תליא בפלוגתת אמוראי דגיטין ד' ל"ו דמאן דיליף מן כל אשר לא יבא בעצת השרים כו' אין להם כח להקנות אבל למאן דיליף מן קרא דיהושע דאלה הנחלות כו' מה אבות מנחילין כו' א"כ יש להם לזכות אף דלא קנהו בדרכי הקנין וזהו נפ"מ בין הנך אמוראי דהתם ובירושלמי בפאה פ"ה ה"א במראה הפנים ד"ה א"ל ר' יוסא שמענו שיהא פטור ממעשרות כו' כתב נפ"מ אחריתי דלמאן דיליף לי' מן אלה הנחלות כו' אינו פטור עי"ז ממעשר אבל למאן דיליף מן קרא דעזרא דכל אשר לא יבא כו' דינו כהפקר ומפטר ממעשר כו' עכ"ל המראה הפנים ובאמת הכל חדא היא ולפ"ז להרמב"ם ה' סנהדרין פ' כ"ד ה"ו דהביא הדרשא דילפי מקראי דעזרא דכל אשר לא יבא כו' והוכיח כן מן הא דמ"ק ד' ט"ז ושקלים פ"א ה"ד וירושלמי פאה ה"א דלא הביאו רק להך דרשא דעזרא לחודה ע"כ שפיר י"ל כמש"כ האחרונים הנ"ל דאין להם כח לזכות בלא דרכי הקנין אבל הרשב"א ס"ל כמאן דיליף מן אלה הנחלות כו' וב"ה ראיתי בחדושי הרשב"א לגיטין ד' ל"ו ובתשובות הריב"ש סי' שצ"ט שכתבו בפי' דכיון דילפינן מן אלה הנחלות כו' ע"כ דינן כמו נחלות להיות זוכה אף בלא דרכי הקנין אלמא דגם הם ס"ל דזה תלוי בהנך דרשות רק דס"ל דלדינא קיי"ל כמאן דיליף מן נחלות ודלא כמש"כ הרמב"ם ומצאתי בשיטה מקובצת לב"ב ד' ק' ע"א ד"ה ור"א רבים במאי קנו כו' דכתבו באה"ד בזה"ל וכל היכא דאמרינן הפקר כו' בעל הנכסים איבד זכותו ע"י הפקר כו' וה"ה כדבר שאינו שלו ויש רשות לחבירו להחזיק בו ברשות ב"ד אבל אינו זוכה בדיבור ב"ד עד שיחזיק כו' עכ"ל הש"מ הרי דכתב הש"מ בפי' כמש"כ האחרונים הנ"ל דכ"ז דלא זכה ע"פ דרכי הקנין אין להם כח להקנות לו וזהו כמש"כ הרמב"ם הך דרשא דעזרא א"כ ה"ל זה ספיקא דדינא דנתבאר דהרמב"ם והש"מ לא ס"ל כמש"כ הרשב"א והריב"ש ועיין לקמן בחידושיי לסי' ל"ט סעי' א' סי' ב' בשעבודא דאורייתא ענף ה' סימן ג' (סעי' א') אין ב"ד פחות משלשה כו' עי' ש"ך ס"ק א' שהקשה על הרמב"ם דפסק ד"ת חד כשר דא"כ אמאי פסק שנים שדנו אין דיניהם דין: ענף א ולכאורה אפשר לומר דלכן פסק הרמב"ם דשנים שדנו אין דיניהם דין משום דהא קיי"ל דבעי ב"ד נוטה ואין ב"ד שקול כמבואר בסנהדרין ד' ג' ע"ב ובכ"ד ע"כ י"ל דנהי דדבר תורה חד כשר היינו משום דביחיד לא שייך לומר אין ב"ד שקול דמי יחלוק עמו אבל בשנים דשייך לומר בזה אין ב"ד שקול וקיי"ל דאף בדיני ממונות בעי ב"ד נוטה ויליף זה מקרא כמבואר שם ע"כ פסק הרמב"ם דשנים שדנו אין דיניהם דין ושמואל דפסק שנים שדנו דיניהם דין י"ל דפסק כר' יאשי' דמבואר בסנהדרין ד' ג' דס"ל דלא בעי ב"ד נוטה בדיני ממונות וכן ראיתי בעיר שושן סי' ג' סעי' א' דכתב דלכן בעינן מה"ת ג' מומחין משום דכתיב ג' פעמים אלהים וזהו כדרשא דר' יאשי' ולא כר' יונתן ועיין מזה ברדב"ז ח"א סי' ש"ח אכן הרמב"ם פ"א ה' סנהדרין ה"ד כתב דלכן בעינן ב"ד שלשה כדי שיהא ב"ד נוטה וכ"כ הרמב"ם בפי' המשניות פ"א לסנהדרין משנה א' כדרשא דר' יונתן דזהו משום דבעינן ב"ד נוטה ואפשר לומר דגם כוונת הע"ש הוא כן וכמש"כ התויו"ט בסנהדרין פ"א מ"א בכוונת הרע"ב דשם ועיין בפי' רש"י לסנהדרין ד' ב' ע"ב ד"ה ונקרב בעה"ב כו' ולפ"ז י"ל דאף דחד כשר בדיעבד מ"מ שנים שדנו אין דיניהם דין משום דלא הוי ב"ד נוטה וא"ש דברי הרמב"ם: אכן באמת זה אינו דאין סברא לומר בשיטת שמואל דס"ל דלא בעי ב"ד נוטה בדיני ממונות משום דיש כמה סתירות לזה [ועיין בפי' הרא"ש לנדרים ד' ע"ח ע"א בד"ה להכשיר שלשה הדיוטות שכתב דלכן צריכים שלשה בהפרת נדרים משום דתרי הוי ב"ד שקול ואפי' לשמואל כו' וקצרתי ובאמת פשוט וברור דהא דס"ל לשמואל שנים שדנו דיניהם דין אף דלא הוי ב"ד נוטה משום דכיון דא"צ ב"ד כלל ע"כ לא שייך בזה ב"ד נוטה ודוקא למאן דס"ל דבעינן שני דיינים ע"כ ממילא בעינן ב"ד נוטה אבל למ"ד דד"ת חד כשר לא בעינן כן וכן כתב המהר"ם שיף בסנהדרין ד' ג' ע"ב בד"ה ר' יהודה אומר בחמשה כו' דיש משבשים לעיל כו' ע"ש ע"כ אין סברא כלל לומר בכוונת הרמב"ם דפסק שנים שדנו אין דיניהם דין דזהו משום ב"ד נוטה דהא כיון דד"ת חד כשר א"כ אין שם ב"ד עליהם כלל ולכן שפיר הקשו כולם כן על הרמב"ם: והעיקר בכוונת הרמב"ם כמש"כ הכ"מ בשס הרשב"א והלח"מ פ"ב ה' סנהדרין ה' יו"ד דס"ל להרמב"ם דאף דמה"ת חד כשר מ"מ כיון דתקנו חז"ל דבעינן שלשה הוי זה לעיכובא ומדרבנן שנים שדנו אין דיניהם דין אך לא הביאו ראי' לזה: ולענ"ד נראה להביא ראי' לדבריהם מירושלמי ברכות פ"ז ה' א' על הא דתנן שם שלשה שאכלו כאחת חייבין לזמן דחד מ"ד ס"ל שלשה חובה שנים רשות וחד מ"ד ס"ל דאין לי אלא משנה שלשה שאכלו חייבין לזמן אבל בשנים אין בהם דין זימון כלל ומסיק הירושלמי דהני רבנן פליגי ותליא במה דפליגי רבנן בהא דסנהדרין אי שנים שדנו דיניהם דין או לא דלמאן דס"ל שנים שדנו אין דיניהם דין וס"ל דמה דתנן דיני ממונות בשלשה הוא דוקא לעיכובא דה''ה במה דתנן