נחל יצחק חלק א יד

שם ס"ק א' ומקורו הוא בכתובות ד' כ"ג ובתוס' ד"ה מ"ש רישא כו' ובכתובות ד' כ"ו תוס' ד"ה אנן אחתינן כו'. ובקידושין ד' ס"ו בתוס' שם וב"ב ד' ל"ב ד"ה אנן מסקינן כו' דבדאורייתא מחמירין בתרי ותרי שלא להעמיד בחזקת היתר רק הוי ספיקא דרבנן היתכן לומר דהאידנא דליכא סמוכין א"כ קבלת עדות של העדים המעידים דנתקדשה יהי' דינם רק כאיסור דרבנן כיון דמה"ת הוי כאלו לא נתקבל עדותן בב"ד. דהא מן הדין בעינן דיתקבל עדותן בב"ד ודוקא באיסורין דע"א מהימן לא בעינן ב"ד גבי' א"כ יהי' בבבל דין האשה המעידים עליה ב' עדים דנתקדשה כמו כל איסור דרבנן ולא מה"ת. א"כ בתרי ותרי תהי' מותרת כמו כל דרבנן דלא מחמירין בתרי ותרי המכחישין או היכא דנולד ספק אחר בהעדים בזה יהי' דינה כספק דרבנן ולקולא וכן יש עוד כמה נפ"מ בין דאורייתא לדרבנן כגון בפסולי עדות וכה"ג ובוודאי אין סברא לומר כלל דבבבל יהי' דין זה רק כמו כל דרבנן ומלבד דז"א ע"פ סברא הנה יש כמה סתירות לזה מכל הפוסקים וכן יש כמה דינים דלפ"ז ישתנו האידנא ורבו מלספור ועיין מזה בקצה"ח סי' ל"ד ס"ק א' גבי קבלת עדות לפוסלו בבבל וע''כ מוכח מכל זה דמה דנתנו לנו רשות לדון ולקבל עדות בבבל דיש לזה כל הדין כפי שהי' בזמן סמוכין דאל"כ תיעקר רוב הדינים וכן מוכח ממה דאמרו דמודה במקצת יש לו דין שד"א והא כתב הקצה"ח בסי' ג' ס"ק ב' דמודה במקצת בעי סמוכין מה"ת ע"ש א"כ לפ"ז יש לומר בבבל דליכא סמוכין ושליחותייהו דקא עבדינן זהו רק מדרבנן דלא יהא לכל מ"מ רק דין שבועה דרבנן ואין לחלק דשאני היכא דעיקר שבועה מה"ת דהא התוס' בכתובות ד' י"ח הנ"ל לא מחלקי בזה וכן אין לחלק במש"כ לעיל בהא דתרי ותרי דהוי יש לו עיקר בדאורייתא. וכעין זה כתב המל"מ פ"ז ה' תרומות ה' י"ז במה דאמרו תרומה בזמן הזה דרבנן דיש לו כל דין תרומה מה"ת לכל דיננו זולת לענין תערובות ע"ש ועפ"ז נדחה מש"כ בקונטרס א' לדון בתרי ותרי בממון לענין תפיסה דה"ל כעין ספק תקנה האידנא. אבל העיקר כמש"ה כעת דלא שייך בזה לדון כלל לספק תקנה משום דחז"ל לא חילקו כלל במה דנתנו לנו רשות לדון דממילא הוי זה כמו שהי' בזמן סמוכים לכל דיניו וזה מוכרח מכ"ד וקצרתי אך מש"כ לדון בזה אם עבדו תקנה זה במקום איסורא אין זה ענין לכל מש"כ כעת ושפיר כתבתי לדון דבמקום איסורא לא נתנו לנו רשות לדון ולא תקנו לתקנתם: (שם סעי' א' סמ"ע ס"ק ג') ויש בהם חסרון כיס גם בירושות ומתנות יש בהן חסרון כיס כו' ועיין לקמן בחידושי לסימן ט"ז סעיף ד' ענף ג' מזה: (שם סעי' ג') וכן מי שגנב או גזל מגבין ממנו כו' ושיטת התוס' בב"ק ד' פ"ד ובסנהדרין ד' ג' ובגיטין ד' פ"ח בתי' קמא דאין דנין דיני גזילות בבבל אבל שיטת רוב הפוסקים והש"ך דגובין בבבל גזילות ונראה לי דשיטת רש"י ג"כ דס"ל דדנין בבבל גזילות דזה לשון רש"י בסנהדרין ד' י"ג ע"ב ד"ה למידן דיני קנסות דאלהים כתיב כו' ובשאר דיני ממונות לא בעינן מומחין כדאוקימנא בריש פירקין ד' ב' משום נעילת דלת והיכא דליכא נעילת דלת כגון בד' שומרין וגזילות דיינינן בבבל אע"ג דליכא סמוכין דשליחותיי' קא עבדינן כדמפרש בהחובל ד' פ"ד אבל בקנסא לא עבדינן שליחותייהו כו' עכ"ל רש"י הרי דעת רש"י דגזלות דנו בבבלי ועיקר דברי רש"י הנ"ל צריך ביאור דמשמע ממנו דס"ל דהא דדנין הודאות והלואות בבבל זהו משום נעילת דלת ולא משום דעבדינן שליחותייהו אבל גזילות דדנין אף דלא שייך נעילת דלת בזה מ"מ דנין משום שליחותייהו קא עבדינן והם שני ענינים נפרדים והוי שתי תקנות ומזה יש לכאורה לסתור למה שכתבתי לעיל לדון בהודאות והלואות במקום איסור משום שליחותיי' כו' אבל באמת זה ליתא דהא בגיטין ד' פ"ח ע"ב פי' רש"י בד"ה מידי דהוה אדיני ממונות דהלואות דעבדינן שליחותייהו כדאמרו בסנהדרין ד' ב' עכ"ל רש"י אלמא להדיא דהא דהודאות והלואות דדנין בבבל זהו ג"כ משום דשליחותייהו דקא עבדינן ומשום שלא תנעול דלת כו' וכן אמרו בב"ק ד' פ"ד דשליחותייהו עבדינן מידי דהוה אהודאות והלואות ופי' רש"י שם בד"ה מידי דהוה אהודאות כו' דלא בעי מומחין שלא תנעול דלת כו' הרי להדיא דגם בהודאות והלואות הא דדנין זהו משום דשליחותייהו קא עבדינן ומשום נעילת דלת וכן כתבו כל הפוסקים דהא דדיינינן בהלואות דבבבל זהו משום דשליחותייהו קא עבדינן: והנלע"ד בכוונת רש"י ע"פ מש"כ האו"ת בס"ק ב' לדין דהודאות והלואות וגזילות דדנין הם חלוקים בדינם דהודאות והלואות דנין בב"ד הדיוטות אף במקום דיש ב"ד סמוכים משום שלא תנעול דלת בפני לוין דהמלוה לא ירצה להלוות ולהטריח לילך לב"ד סמוכין דוקא אבל גזילות דדנין משום שתנעול דלת בפני עושי עול כמש"כ התוס' והרא"ש בריש סנהדרין והטור דבזה דוקא בבבל דליכא כלל סמוכין בזה תקנו לדון בב"ד שאינו סמוכין דאל"כ יגזול ויסמוך על זה דהא לא יוציא הנגזל מנה על מנה לילך לא"י למקום רחוק ויהי' הוצאה מרובה על הקרן וכש"כ בבבל דליכא סמוכין כלל אבל בא"י דאיכא סמוכין כיון דאיכא במציאות ב"ד סמוכין ע"כ לא יגזול דהא ביד הנגזל לילך לב"ד סמוכין וכ"כ הנתיבות בס"ק ב' בשם הר"נ והרמב"ן ע"כ י"ל דלזה נתכוין רש"י דבאמת אף בגזילות דדנין בבבל זהו מטעמא דגם התם שייך לומר שתנעול דלת בפני עושי עולה כמש"כ כל הראשונים רק בהלואות לא בעינן מומחין כמש"כ רש"י בלשונו דבדיני ממונות לא בעינן מומחין כמו דאוקימנא בריש פרקין משום נעילת דלת כו' היינו דאף במקום דיש סמוכין אפ"ה לא בעינן כלל סמוכין אבל בגזילות דדנין זה אינו רק בבבל דליכא סמוכין כמש"כ רש"י בזה"ל והיכא דליכא נעילת דלת כגון בד' שומרין וגזילות דיינינן בבבל כו' היינו דדקדק בלשונו וכתב דדוקא בבבל דינינן ומשמע דאתי למעוטי דבא"י דאיכא סמוכין במציאות זה לא דנינן בב"ד הדיוטות: כיון דלא שייך התם שלא תנעול דלת בפני לוין וכמש"כ האו"ת כנ"ל אבל באמת ס"ל דגם בגזילות שייך הטעם שתנעול דלת בפני עושי עול כנ"ל. ומה דמסיים רש"י שם בלשונו דשליחותייהו קא עבדינן כדמפרש בהחובל כו' כוונתו דקאי גם על דיני ממונות דהלוואות דקא מיירי לעיל שם וכן בגזילות דדנין בבבל הכל הוי משום דשליחותייהו קא עבדינן דהא כתב כדאמרי' בהחובל ד' פ"ד ושם הא אמרו להדיא מידי דהוה אהודאות והלואות דשליחותיי' קא עבדינן ע"כ בוודאי אף בהודאות והלואות מה דדנין עיקר הטעם הוא משום דשליחותייהו קא עבדינן והא דפלגינהו רש"י לשני ענינים זהו משום סברת האו"ת והוי סייעתא מן דברי רש"י הנ"ל למש"כ האו"ת והנתיבות בשם הר"נ והרמב"ן דרש"י ג"כ אזיל בשיטתייהו וזהו ברור בכוונת רש"י הנ"ל ואתי שפיר: (שם סעי' ג' בהג"ה) וי"א דוקא גזילות דשכיחי כו' אבל גזילות דל"ש אין דנין אא"כ הגזילה קיימת כו' וזהו מן הנימוקי יוסף רפ"ח דב"ק שכתב הטעם דאין מניחין אותו לעבור על ד"ת ונ"ל לבאר זה ע"פ מש"כ הנתיבות בסי' ג' ס"ק א' בסופו להוכיח מן ב"ק ד' כ"ח בעבד שמסר לו שפחה כו' והשתא איסורא דרשאי להכותו ולהפרישו מן איסורא דבמקום אפרושי מן איסורא א"צ לזה ב"ד ע"ש לכן מה"ט כופין בבבל על גזילה בעיני' להפרישו מאיסורא אך לפ"ז יש לדון דא"כ גם על מ"ע דפריעת בע"ח וכן אף באין גזילה קיימת דמצוה בהשבת הגזילה יהי' יכולת בידם לדון אף אם אין דין ב"ד עליהם כדי להפרישו מאסור תורה שמחוייב ואין לומר דלכן אין יורדין לנכסיו בזה משום דמה דיורדין לנכסיו בדין גוביינא לזה צריכים ב"ד דוקא ובלא ב"ד הא חפץ בלא שומא הוא גזל בידו היכא דלא יזדקקו ב"ד להגבותו כמש"כ בספרי באר יצחק ח' ח"מ סי' ב' דז"א דהא מצינו בחוב ריבית דכופין לו להחזיר הריבית ואין יורדין לנכסיו כמבואר ביו"ד סי' קס"א סעי' ה' א"כ ה"ה הכא יהי' יכולת בידם לכופו לקיים מ"ע דפריעת בע"ח וכמש"כ הנתיבות בסי' ג' סוף ס"ק א' לדון כן על מ"ע דפריעת בע"ח: