נחל יצחק חלק א קמד

יהיב לה הבעל וע''כ א''מ וע'י בנתיבות סי' ס' שמ''ח ומה''ט ס"ל לכ"פ דש"ר ואח"כ יאוש לא מהני כמבואר בח"מ סי' שנ"ג משום דאתי לידו דהלוקח באיסורא אבל מצינו להרמב"ם והמחבר באה"ע סי' כ"ח סעי' א' דכתבו דאם קידש אשה בגזל לאחר יאוש מקודשת דאע"ג דיאוש לחוד לא קני מ"מ כיון דקנאתו משום יאוש וש"ר אף הוא קנה אותה כמש"כ המ"מ פ"ה ה"א והובא בח"מ שם ס"ק ב' וב"ש ס"ק ד' וקידושי האשה וקנייתו באין כאחד וכמש"כ הקצה"ח מזה בסי' שנ''ג ס"ק א' והאבני מלואים לאה"ע סי' כ"ח ס"ק ד' ומה"ט ס"ל להרמב"ם דאף ש"ר ואח"כ יאוש נמי קונה ועפ"ז יש לדון בנתנו בע"כ דסי' שס"א סעי' ה' ועי' שם בש"ך ס"ק ג' וי"ל דזה תלוי בהנך ב' טעמים וקצרתי: והנה התוס' הכא בב"ק דכתבו דאם הקדיש דבר הגזול אחר יאוש קנהו הקדש ע"י יאוש וש"ר א"כ טעמם משום סברת הרב המ"מ דע"י יאוש וש"ר קנהו הבעלים ע"כ אף דלא שייך לומר דהקדש קנהו מן הפקר עכ"ז נקנה להקדש לפי דעי"ז קנהו הבעלים וממילא חל הקדישם וקנין שלו וההקדש באין כאחד כנ"ל ולפ"ז י"ל דמה שכתבו התוס' דבקדשים שחייב באחריות לא ה"ל ש"ר זהו דוקא בהקדש דכיון דהטעם דזוכה מן הפקר לא שייך בהקדש אלא עיקר הטעם הוא דע"י ההקדש קנהו הבעלים ובאין כאחד הקנין וזכיות הקדש כנ"ל ע"כ שפיר י"ל דכיון דחייב באחריות לא ה"ל ש"ר לומר דקנהו הבעלים ע"י הקדישו דהא לא נפק לגמרי מרשות הבעלים וע"כ כיון דהבעלים לא קנהו לכן ממילא לא חל הקדישו וכ"ז לא שייך רק בהקדש אבל בלוקח דכיון דהוי יאוש וש"ר א"כ קנהו הלוקח משום דזכה מהפקר כנ"ל א"כ מה לו להלוקח דהמוכר חייב באחריות ולא נפק לי' עדיין מרשותו לגמרי דמ"מ הא הלוקח עשה קנין המועיל להיות זוכה מן יאוש והפקר ובהיתירא אתאי לידו וכיון דלא נתחייב בהשבה ע"כ ממילא זכהו מן יאוש ועי' בב"ק ד' ס"ו ע"א תוס' ד"ה הכא נמי כו' שכתבו דעיקר טעם דיאוש לחוד אינו קונה לפי דבאיסורא אתי לידו ונתחייב בהשבה ולכן הדין נותן דאף במכר דבר הגזול וקיבל אחריות שיוולד דמ"מ קנה הלוקח דזכה מהפקר ואין שום שייכות לבטל ע"י חיוב אחריות לזכיות הלוקח דזוכה מהפקר ואין שום ראי' מהתוס' לנ"ד וכעת מצאתי בספר פתח הבית בדין יאוש ענף כ' שהוכיח ג"כ מן תוס' ב"ק הנ"ל דבחיוב אחריות לא ה"ל ש"ר וכמש"כ המשכנות יעקב הנ"ל אבל העיקר הוא כמש"כ דאין ראי' כלל מן התוס' ועי' בתוס' ב"ק ד' ס"ט ד"ה כל שלקטו כו' אי יאוש הוי מתנה להגזלן ובנתיבות סי' שנ"ג ס"ק ג': היוצא לנו מכל זה דאף דהרמ"א בח"מ סי' שס"א סעי' ה' הביא שיטת הסוברים דבמכירה באחריות לא ה"ל ש"ר עכ"ז העיקר לדינא כמש"כ הש"ך הכא ובסי' שס"א ס"ק ב' ועי' בב"ש באה"ע סי' כ"ח ס"ק ג' דהא עיקר יסודם הוא על הרשב"ם דב"ב וכבר נתבאר די"ל כוונה אחרת בהרשב"ם הנ"ל ע"כ אין לנו לחדש כן מה שהוא נגד הסברא וגם אף אם קיבל אחריות לאח"ז ג"כ נתבאר דאין להוכיח זה מן תוס' דב"ק ד' ס"ז די"ל דלא כתבו כן רק אליבא דר"ש דס"ל דגורם לממון כממון דמי וכיון דלא נפק לי' לגמרי מרשותו ע"כ בזה י"ל דלא מקרי ש"ר ועוד נתבאר דיש לחלק בזה בין ש"ר דהקדש לש"ר דמכירה וע"כ לדידן דקיי"ל כרבנן דר"ש דגורם לממון לאו כממון דמי וודאי די"ל דגם אף דקיבל אחריות שיוולד דבמכירה הוי לי' ש"ר ואין לחלק בכזה ודלא כהמשכנות יעקב והפתח הבית בזה. (שם סעי' י"ח) בש"ך ס"ק ל"ב דהעלה בדין סילוק עדים דה"ל ספיקא דדינא ואין להוציא ממון והרדב''ז ח"ב סי' תר"ו מסיק דאין לחלק בזה בין אפוקי ממונא ולעולם מהני סילוק והוכיח שם ממה דאמרו בב"ב ד' מ"ג דליסלקי תרי כו' דהא קיי"ל כר' אבהו דשנים שדנו אין דיניהם דין וע"כ מוכח דהגמ' קאי על עדים: ובני היקר מוהר''ר צבי נ''י אמר בזה דאין קשה דהא הש"ס שקיל וטרי שם על מימרא דשמואל דאמר מעידין זל"ז ושמואל ס"ל שנים שדנו דיניהם דין ואף דלכתחלה אין לדון בשנים מ"מ בכה"ג דלא אפשר להשיג דיינים בלא סילוק הוי זה כמו דיעבד וסגי בתרי דיסלקו אף לכתחלה לדון וכן הקשה זה המהר"ם לובלין שם אבל באמת אין זה קשה כלל וע"כ לדינא שפיר כתב הש"ך דיכול המוחזק לומר קים לי דלא מהני סילוק בעדים. (שם שעי' נ"ב) עכשיו נהגו לקבל עדים מהקהל על תקנתם כו' כיון שקבלום עליהם וזהו מצד תקנת ציבור וכמש"כ התשובת הרא"ש והובא בתשובת דברי ריבות סי' קצ"ז ובבית יוסף כאן וכ"כ העיר שושן דמצד תקנת ציבור אתינן עלה וזה התקנה לא נתפשטה בכל המקומות כמבואר בתשובת מהרשד"ם סי' ט"ז דכתב לפסול שם עדים מבני העיר על טענותם להיחיד מפני שהם נוגעים כו' אך במדינתנו נתפשטה התקנה הלז וכמש"כ השו"ע ואפשר לומר דדינם ככל מידי דרבנן וכמו כל תקנת העיר שאינו נוגע בשביל איסור רק בשביל ממון דדינם ככל דרבנן ולא כדאורייתא וכמש"כ הט"ז ביו"ד סי' רכ"ח ס"ק מ"ב מזה וכ"כ הנתיבות בסי' ר"א דמנהג אינו רק ככל דרבנן וכמש"כ הב"י דהוי כמו שאמר נאמן עלי אבא הנה אין הכוונה דהוי כמו שאמר אותו היחיד כן דזה אינו דהא באומר נאמן עלי אבא יש כמה פרטים דדוקא לאחר שהעיד אין יכול לחזור אבל מקודם שהעיד חוזר בו כמבואר בסי' כ"ב וגם עיקר דבר זה אינו מועיל רק ביש להם תביעה זע"ז וכמש"כ התוס' בב"מ ד' ע"ד ע"א ד"ה הכא לאו בידו כו' והנתיבות סי' ע"א ס"ק ו' ביאר זה היטב ע"ש וגם לכמה פוסקים בעינן דיקבל כן בב"ד כמבואר בסי' כ"ב ש"ך ס"ק א' ולכן פשוט דכוונתם הוא דהוי כאלו הציבור קיבלום ואמרו נאמן עלינו אבא כו' והיחיד נגרר אחריהם כמו בכל תקנות העיר וכהנה: ולפ"ז יש לדון דהיכא דיש על היחיד חובות שחייב לאחרים ע"פ דין תורה כד"ת והציבור תובעים ממנו חוב ע"פ עדים קרובים ונוגעים דאפשר לדון דיהי' משפט קדימה לחובות של התובעים שזכותם הוא מן התורה דקודמים לזכות הציבור דאינו רק מדרבנן וכמו שכתב כעין זה הנמוקי יוסף לב"מ סוף פ' המקבל גבי דין סידור בע"ח דאין נותנים לאשתו כו' משום דשעבוד של מלוה הוא מן התורה ומזונות האשה מדרבנן וכן יש לדון בכ"ז ע"פ מש"כ בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' י"ט דחוב שהוא מה"ת קודם לחוב שהוא מדרבנן במטלטלי דעיקרו הוא משום מצוה וזה ידוע בכ"ד דמצוה מן התורה יש לה קדימה למצוה דרבנן והעירותי שם בדברי הרי"ף לכתובות ד' פ"ו דחוב קודם לכתובה דאמאי לא אמרו שם מה"ט דס"ל כתובה דרבנן ע"ש ועיין בירושלמי ריש פ"ה גיטין וקצרתי רק בחוב שידוע שהיו חייב כבר להם ונולד ספק כעת בהפרעון בזה י"ל דהוי כאלו קיבל ע"ע כן אז בעת ההלואה או בהתחלת העסק והתחייב בכל דיניהם וזכותם ועיין בנתיבות סי' ס"ו ס"ק ל"ד שכתב כעין זה אבל היכא דהיחיד צועק שאינו חייב להם כלל מעולם ולא הי' לו שום עסק כלל מעולם עמהם אף דגם בזה דנין ע"פ עדים מבני העיר מ"מ אפשר לומר דעיקר זכות הציבור אינו רק כדרבנן ונפ"מ לכמה מילי ולכן היכא דהדין הוא דביש כמה בע"ח דיחלוקו כמבואר בסי' ק"ד היכא דאין לא' דין קדימה על חבירו דבכה"ג דנתבאר לעיל די"ל דחובות שחייב ע"פ דין תורה להם דין קדימה לחוב הציבור שאינו רק מתקנה בעלמא וכש"כ הוא מידי דתקנה מכל חוב דרבנן וכמש"כ כעין זה הבית מאיר בסי' ק"ב וכן בתשובת ר"ע איגר זצ"ל בפסקים סי' קל"ג דמה דמשתעבד מדינא קודם למה דמשתעבד מתקנה ע"ש אף דהתם מיירי בתקנת הגאונים וכש"כ בתקנת העיר והמדינה ועיין לקמן בחידושי לסי' מ"ה סעי' ה' ועיין ברדב"ז ח"ד סי' צ"ד: וכן יש לדון לפ"ז בע"א מבני העיר לענין אי אמרינן מחוייב שבועה ואיל"מ היכא דע"א הוא קרוב ונוגע דכיון דעיקר