נחל יצחק חלק א קמג

דאף היכא דחייב באחריות ג"כ הוי ש"ר שיקנהו הגנב ע"י יאוש וש"ר וע"כ אין ראי' מהתוס' ב"ק הנ"ל לדינא: ויש לבאר זה ביתר ביאור דהא יש להקשות בהא דב"ק ד' ס"ז הנ"ל דאמרו שם דלכן תרומתן תרומה משום דאיכא שינוי השם מעיקרא טיבלא והשתא תרומה כו' דקשה דאמאי לא אמרו בזה דה"ל שינוי רשות דהא מעידנא דתרמו שייך לכהנים וכעין מש"כ התוס' שם על קדשים שאינו חייב באחריות דה"ל ש"ר דמשמע אף בלא מטא ליד הגיזבר ועי' בתוס' שם ד"ה מעיקרא טיבלא כו' ובנדרים ד' נ"ט ובהרא"ש שם וקצרתי ומצאתי בשיטה מקובצת בב"ק שם ובחי' הרשב"א שם דהעירו בזה ומה דתירצו אין זה ברור לפמש"כ התוס' כנ"ל: וכש"כ לפמש"כ התוס' ביבמות ד' צ"ג ע"א ד"ה קנוי' לך מעכשיו כו' דבתרומה אמרינן ג"כ אמירה לגבוה כמסירתו להדיוט דמי וע"כ השמ"ק שם בתי' הב' לא ניחא לי' בתי' קמא דילי' כן י"ל וקצרתי: והנראה לי בעיקר קושיא של השמ"ק והרשב"א הנ"ל דהא אי' בב"ק ד' קי"ד דהך ברייתא דגנב וגזלן שתרמו והקדישו כו' דאתי כרבי לאוקימתא בתרייתא ע"ש:. ומצינו בפסחים ד' מ"ח דס"ל רבי הלכה כר"א דס"ל הואיל אי בעי מיתשל והוי ממונו לעבור על בל יראה וה"ה בשארי מילי אמרינן הואיל אי בעי מיתשל כמו דהקשו התוס' ורש"י שם ד' מ"ו בד"ה הואיל אי בעי מיתשל כו' דא"כ יקרא שם ואח"כ יאפה מטעם הואיל כו' וכן הקשו התוס' שם לקמן ד"ה הואיל אי בעי מיתשל כו' דאמאי אין יוצאין במצה מע"ש נימא הואיל אי בעי מיתשל ונחשב מצתכם כו' ואף דרש"י שם בפסחים ד' מ"ח מסיק דלא פליגי בהואיל אי בעי מיתשל עכ"ז הא הרא"ש והאלפס כתבו שם דפליגי ר"א ור' יהושע אי אמרינן הואיל אי בעי מיתשל וזהו דלא כהשאגת ארי' דהעלה בסי' ע"ז דלא אמרינן הואיל אי בעי מיתשל רק לענין שיעבור על בל יראה אבל בספרי באר יצחק ח' או"ח סי' ב' ענף א' הוכחתי דלא כהשאגת ארי' בזה ולכן להך אוקימתא דהך ברייתא דגנב וגזלן שתרמו אתי כרבי ורבי הא ס"ל דאמרינן הואיל אי בעי מיתשל וכיון דאמרינן הואיל כו' והוי ממונו לכל מילי כנ"ל. ע"כ שפיר הוכרח הש"ס לומר דלכן תרומתן תרומה משום דהוי שינוי השם דאל"כ אינו חל התרומה דהא לא הוי שינוי רשות כיון דאתי כרבי דאמר הואיל אי בעי מיתשל והוי ממונו א"כ לא נפק מרשות הבעלים והוי עדיין ממונו ולא מקרי ש"ר כלל ואף שכתבו התוס' שם בד"ה מעיקרא טיבלא כו' דלא מקרי שינוי החוזר לברייתו ע"י שאלה כיון דלא שכיחא זהו דוקא לענין דלא יהי' מקרי שינוי החוזר לברייתו אבל לענין מה דאמרינן הואיל אי בעי מיתשל והוי ממונו וודאי דאמרינן אף דזהו לא שכיחא דאל"כ איך אמרו כן לענין לעבור על בל יראה דהא אסור לו להיות נשאל ויעבור על בל יראה וה"ה בשארי מילי כנ"ל וכ"ז בתרומה אבל בהקדש שפיר כתבו התוס' דבקרבנות שאין חייב באחריותן הוי ש"ר דאין לומר באותן דלא מטו ליד גיזבר להואיל אי בעי מיתשל כמו בתרומה דז"א לפמש"כ התוס' בפסחים ד' מ"ו ע"ב ד"ה הואיל אי בעי מיתשל כו' בחי' קמא בשם הר"י דלכן אמרו אתה רואה של גבוה ולא אמרינן הואיל אי בעי מיתשל דשאני הקדש דכתיב בהו לד' וע"כ לא אמרינן בי' הואיל ע"ש. ע"כ בהקדש שאין חייב באחריות ה"ל שפיר ש"ר אבל בתרומה דאמרינן הואיל גבייהו כמו בחלה דאמרו בפסחים שם דאמרינן הואיל לר"א ולרבי ומחמת הואיל חשוב לכם ומצתכם כמש"כ התוס' שם כנ"ל. א"כ א"ש דלא אמרו בתרומה דה"ל ש"ר אלא מחמת דהוי שינוי השם וא"ש קושיות השמ"ק והרשב"א הנ"ל ועוד יש לדון בזה דלכן לא הוי בתרומה ש"ר דהא הוי טובת הנאה לבעלים וע"פ דברי הריטב"א בקידושין ד' נ"ט ושאני טובת הנאה דקדשים המבואר בערכין ד' כ"ח וקצרתי בכ"ז: ולפ"ז אתי שפיר דברי הש"ס בב"ק הנ"ל דאמרו תרומה הוי שינוי השם מעיקרא טיבלא והשתא תרומה הקדש מעיקרא חולין והשתא הקדש דהגמ' מהדר לתרוצי דיהי' א"ש הברייתא לשני אוקימתות דלקמן ד' קי"ד דלחד אוקימתא דהברייתא אתי כרבי א"כ לפ"ז לא מקרי תרומה ש"ר דהא רבי ס"ל דאמרינן הואיל אי בעי מיתשל והוי עדיין ממונו ולא נפק לי' מרשות הבעלים לגמרי ע"כ אמרו דלכן הוי תרומה משום דה"ל שינוי השם ולחד אוקימתא דמוקי להברייתא כר"ש א"כ לר"ש דס"ל גורם לממון כממון דמי ה"ל קדשים שחייב באחריות ברשות המקדיש עדיין דה"ל כממונו כנ"ל ולא מקרי ש"ר וכמש"כ התוס' ע"כ אמרו בזה דה"ל שינוי השם מעיקרא חולין והשתא הקדש א"כ נתבאר על נכון בעז"ה דאין ראי' מן התוס' הנ"ל לדינא לפי מה דקיי"ל כרבנן דר"ש דגורם לממון לאו כממון דמי וע"כ שפיר י"ל דאף אם המוכר קיבל אחריות שיוולד לאח"ז על חפץ הנמכר דמ"מ י"ל דה"ל שינוי רשות וכן הדעת נוטה דאף דקיבל אחריות מ"מ הוי ש"ר ועי' ביו"ד סי' קס"ט סעי' כ"א ואין זה ענין לנ"ד ולכן שפיר כתב הש"ך דאף דקיבל אחריות מ"מ ה"ל ש"ר: ענף ג ומש"כ התוס' כן בב"ק ד' ס"ו ע"ב ד"ה ש"מ דיאוש לא קני כו' דיש יאוש וש"ר באותן קרבנות דאין חייב באחריותן עכ"ל התוס' בזה ג"כ י"ל כעין מש"כ לעיל והוא דהא התוס' שם קאי על מה דמקשה אביי לרבה מהא דקרבנו ולא הגזול וכיון דלרבה דס"ל לקמן בב"ק ד' קי"ד דאף בידוע נמי מחלוקת דלרבנן לא מהני יאוש כלל בגזלן אלא לר"ש א"כ לרבה וודאי דהך ברייתא דקרבנו ולא הגזול אתי כר"ש דמהני יאוש אם יש ש"ר רק לקרבן מיפסל משום מצוה הבאה בעבירה כמש"כ התוס' שם וכיון דר"ש ס"ל דגורם לממון כממון דמי א"כ הא לא הוי ש"ר אם חייב באחריותו כנ"ל וע"כ הוכרחו התוס' לומר דמיירי בקרבנות דאין חייב באחריות וכן מש"כ לעיל דהסוגיא בב"ק ד' ס"ז דקאמרי עלה דגנב וגזלן שתרמו תרומתן תרומה דזהו משום שינוי השם ולא משום ש"ר דזהו כדי דיהי' א"ש להאוקמתא דלקמן ד' קי"ד אף דשם קאי לרבה דס"ל אף בידוע נמי מחלוקת הא במה דמקשה הכא מהא דהגנב והגזלן דתרומתן תרומה זה הקושיא הוא אף לרבה דהא מספקא לי' דשמא יאוש אינו קונה רק מדרבנן א"כ תקשה אמאי אמרו תרומתן תרומה דמשמע דמותר לסמוך על סמך תרומה האלו ולאכול הא אין תרומה דרבנן מפקיע לטבל דאורייתא ע"כ שפיר כתבתי ועי' במהרש"ל שם דגרס לרבא אבל אין זה מוכרח ועי' בפ"י שם ובתוס' שם ד' ס"ז ע"ב: והנה לפמש"כ התוס' בפסחים ד' מ"ו ע"ב ד"ה הואיל אי בעי מיתשל כו' בשם הר"י בתי' הב' דאף בהקדש אמרינן הואיל אי בעי מיתשל כ"ז דלא מטא לרשות גיזבר ע"ש א"כ לפ"ז יש לתרץ למה שהקשו התוס' הכא בב"ק ד' ס"ז דאמאי לא אמרו דלכן הקדישן הקדש משום דה"ל ש"ר ומזה הוכיחו דבחיוב אחריות לא ה"ל ש"ר אבל לפי מה דנתבאר יש ליישב זה והוא דהא כבר נתבאר דלקמן ד' קי"ד מוקי לחד תי' דהברייתא אתי כרבי ורבי הא ס"ל דאמרינן הואיל אי בעי מיתשל כנ"ל ע"כ הקדש לא ה"ל ש"ר כנ"ל [ועפ"ז יש לדון הרבה בסוגיא דב"ק ד' ע"ו ע"א דקאמר אהקדש לחייב כו' ובתוס' שם ד"ה והשתא תורא דשמעון כו' וקצרתי בכ"ז]. וע"כ הוכרחו לומר דה"ל שינוי השם ולפ"ז אין שום הוכחה להוכיח להך מילתא חדתא דחידשו דבחיוב אחריות לא ה"ל ש"ר אך התוס' נחתו הכא לתי' קמא של הר"י בפסחים שם כנ"ל ועי' מזה בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' כ"ח ענף ג': ] ועוד נלע"ד לחלק דדוקא בהקדש דחייב באחריות בזה כתבו התוס' דלא הוי ש"ר משא"כ במכירה והוא דהא עיקר הטעם דיאוש וש"ר קנה הלוקח הוא משום דבהיתירא אתי לידו וזכה מהפקר כמש"כ התוס' בסוכה ד' ל' ע"ב ד"ה וקרקע א"נ כו' והרמב"ן במלחמות פ"ז ומה"ט ס"ל להרא"ש בב"ק פ"ז סי' ב' דאי נימא דיאוש לחוד אינו קונה ע"כ אם קידש אשה בגזילה אחר יאוש א"מ וטעמו דאף דהוי יאוש וש"ר מ"מ כיון דהא דקנהו ביאוש וש"ר זהו משום דזוכה מהפקר א"כ הא אינו זוכה הבעל להחפץ רק האשה זוכית בי' א"כ לאו מידי קא