נחל יצחק חלק א קמב

יאוש באבידה ומה"ט נהיגי להחזיר כל גניבה אף לאחר יאוש ושינוי רשות וכמש"כ הקצה"ח מזה בסי' רנ"ט ס"ק ג' ע"ש. וידוע שיטת המרדכי דיכולת הי' בידנו לכוף על לפנים משורת הדין והובא בח"מ סי' י"ב סעי' ב' ועי' באו"ת שם ומה"ט כתב בביאור הגר"א זצ"ל סי' רנ"ט ס"ק ט"ו בשם המרדכי דלכן נהגו להחזיר אבידה אחר יאוש לפי דכייפינן על לפנים משוה"ד ע"ש: ולכן י"ל דמה"ט ס"ל להרשב"ם דבמוכר באחריות אף דהוי יאוש וש"ר הוי שמעון נוגע בעדות דכיון דאין הפסד ללוי שיחזור על ראובן וכמש"כ התוס' א"כ ממילא מחוייב לוי הקונה להחזיר החפץ לשמעון משום לפנים משורת הדין כיון דמקרי אין לו פסידא בזה וכיון דיכולת ביד ב"ד לפעמים לכוף על זה להך שיטה הנ"ל ע"כ ממילא הוי שמעון נוגע בעדות כדמצינו בחשש נוגע בעדות דאם ישנו במציאות איזה צד הנאה לו מהעדות אף בדרך רחוקה ונפלאה ה"ז לא יעיד כמבואר בסי' ל"ז סעי' כ"א לכן שפיר כתב הרשב"ם דאינו כשר לעדות רק במוכר שלא באחריות: ומה דהקשה הש"ך עוד דא"כ אף שלא באחריות תקשה הא אין לו הפסד שיחזור לו הנגזל דמי' כו' י"ל בזה דס"ל להרשב"ם דכיון דאמרו שם בסי' רנ"ט דאם בעל אבידה עשיר א"צ לעשות לפנים משוה"ד וע"כ י"ל דוקא היכא דיש לחוש דיפסיד הנגזל דמי החפץ דיכול להיות דהגזלן לא ירצה לשלם לו ע"כ בזה הוי כמו בעל החפץ עני ולכן מחוייב לעשות עמו לפנים משוה"ד כיון דלא יפסיד דהא גבי דידי' לא הוחזק המוכר לגזלן אבל היכא דלא הוי הנפ"מ רק לענין גוף החפץ בזה דינו כמו עשיר כיון דיצטרך להחזיר הדמים להלוקח ודוקא בנצ"ב באשה מצינו דמשום שבח בית אבי' תקנו דתשקול גוף החפצים כמבואר ביבמות ד' ס"ו ואף דלא משמע כן בח"מ שם מ"מ י"ל דהרשב"ם ס"ל לחלק בזה או די"ל בזה לפמש"כ האורים באו"ת סי' ל"ז ס"ק מ"ח דמיירי שם דאין החפץ שוה יותר מן הדמים שנותן ע"ש א"כ י"ל דמיירי ג"כ דהחפץ הוא מצוי מינו בשוק לקנות כמותו וכעין המבואר בסי' ע"ב סעי' ט"ו ועי' באו"ת שם ס"ק כ"ט ע"כ לא הוי נוגע בעדות בזה. ולכן אף דמן דברי התוס' בכוונת הרשב"ם וכן מן הנ"י בב"ב שם משמע דס"ל כמש"כ הרמ"א בח"מ סי' שס"א סעי' ה' דבמכרו באחריות לא הוי שינוי רשות עכ"ז לפמש"כ אין זה מוכרח כ"כ בכוונת הרשב"ם די"ל כמו שכתבתי דהוי נוגע בעדות מה"ט וכעין זה אמרתי מכבר ליישב מה שהקשו התוס' בהאי סוגיא בב"ב ד' מ"ד ד"ה דוקא מכר כו' דהקשה הר"י לפי המבואר בירושלמי דיאוש מועיל לקרקע א"כ אמאי אינו מעיד במכר לו שדה הא לא הדרא לי' כו' ולפמש"כ לומר דשאני חשש נוגע בעדות דאף משום איזה ספק הנאת ממון דיכול להיות הוי נוגע כנ"ל א"כ י"ל בזה דהא מצינו שיטת הרמב"ם והובא בח"מ סי' קצ"ב ובסי' ער"ה דס"ל דע"י קנין אכילת פירות נקנה שדה המכורה אבל הפקר אינו נקנה עי"ז וכיוצא בזה איכא כמה גווני דהיכא דהוי דעת אחרת מקנה קנה ומהפקר לא קנה ומיאוש הא הוי דינו כמו זוכה מהפקר ולפ"ז י"ל דאף דנימא דיאוש מועיל בקרקע מ"מ הוי נוגע דלמא לא עשה הלוקח דרכי הקנין דיהי' מועיל להיות זוכה מן יאוש והפקר אלא דעשה דרכי הקנין המועיל במכירה ומה דנשתמש הלוקח בהשדה לאחר דעשה ונתכוין לקנות הא זה הוי כמו עודר נכסי הפקר וסבור שהם שלו לא קנה כמבואר בסי' ער"ה וביבמות ד' נ"ב דהא לא כיון לקנות ועיקר כוונת הקנין הי' בעת דבא לזכות בתחלה בהשדה וכיון דאז הי' קנין דאינו מועיל בזוכה מן יאוש והפקר ע"כ ממילא חוזר לבעליו ועי' בב"ק ד' ס"ט תוס' ד"ה כל שלקטו כו' אבל במכר מטלטלין לא שייך כ"ז דהא כיון דהחפץ הוא ברשותו ממילא קני לי' חצירו א; שלא מדעתו ומתורץ קושיות התוס' הנ"ל גם י"ל בכ"ז ע"פ מש"כ הש"ך בח"מ סי' מ"ב ס"ק כ' וס"ק כ"ב דבמה דהוי פלוגתא י"ל דטעי בזה וכמש"כ התוס' בב"מ ד' ט"ו ע"ב ד"ה ונתן לו כו' ובמק"א הארכתי בזה ע"כ כיון דמצינו פלוגתא בכ"ז ע"כ י"ל לכ"ע דהוי נוגע בעדות משום דטעי בזה ובחידושי לב"ב הארכתי בכ"ז די"ל בזה ע"פ מש"כ התוס' בב"ק ד' ס"ט אי יאוש הוי כמתנה להגזלן וקצרתי: ענף ב וראיתי בספר משכנות יעקב ח' ח"מ סי' נ"ד שהביא לדברי הש"ך הנ"ל והוכיח מן התוס' דב"ק ד' ס"ז ד"ה מעיקרא חולין והשתא הקדש כו' שכתבו דבקדשים שאין חייב באחריות לא הי' צריך לטעם זה דהא יש כאן שינוי רשות אלא בעי לאוקמי אפי' בחטאת ואשם כו' עכ"ל א"כ מוכח מן התוס' הנ"ל דס"ל דבאחריות לא ה"ל שינוי רשות והעלה דברי הש"ך בצ"ע עכ"ל ותמהני עליו דאין זה דומה כלל לנידון דהש"ך הנ"ל דהא חיוב אחריות דקדשים הוא אף נגנב ונאבד ומתה משא"כ חיוב אחריות במוכר לחבירו הא אינו חייב רק באחריות דאתי מחמתו אם יטרפו ממנו בע"ח וגזולה אבל לא בנגנב ונאבד ע"כ שפיר מקרי שינוי רשות. משא"כ היכא דחייב בכל מיני אחריות אף אותן שיוולדו לאח"ז זה לא הוי שינוי רשות ויש להסביר זה ביתר ביאור דהא בחיוב אחריות דהמקדיש אם יוגנב יכול המקדיש לתבוע מהגנב והוי בע"ד שלו כמו בב"ק ד' ע"ח וכמו כל שומר דהוי בע"ד של הגנב דיכול לתבוע ממנו כמבואר בב"ק ד' ק"ח דזהו משום דחייב באחריות וכיון דהוי עליו שם בע"ד על החפץ ע"כ לא מקרי שינוי רשות דהא עדיין שם בעליו על החפץ משא"כ במוכר לחבירו באחריות דאתי מחמתו ולא אחריות שיוולד לאחר המכירה דאם ירצה המוכר לאשתעי דינא עם הגנב מצי למימר לי' לאו בע"ד דידי את. ע"כ לא הוי שם בעליו על החפץ והוי שינוי רשות כמש"כ הש"ך ואין מקום לתמיהת המשכנות יעקב כלל. ולכאורה יש להוכיח עדיין מן התוס' ב"ק הנ"ל דהיכא דקיבל המוכר עליו כל האחריות שיולד לאחר זה דבכה"ג לא הוי שינוי רשות דהא זה שפיר מוכח מן התוס' דכה"ג לא הוי ש"ר ואין להעיר בזה דהא כל גזלן המוכר הוי עליו שם בע"ד לתבוע מן הנוטלו משום חיוב אחריות שיש עליו להשיב להנגזל וכמש"כ התוס' כעין זה בב"ק ד' ס"ט ע"א ד"ה כל שלקטו כו' דכל אדם אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה ליפטר מן הנגזל כו' ע"ש דזה אינו דדוקא במי שנוטלו בע"כ של הגזלן בזה כתבו דיש שם בע"ד להגזלן לתבוע החפץ משא"כ אם הגזלן מכר לאחר דבזה אם בא אחר ונטלו בע"כ של הלוקח וודאי אין עליו שם בע"ד לתבוע ממנו כיון דמכר ברצונו ואסתלק לי' מהחפץ ע"כ אין זה דומה לחיוב אחריות דמקדיש וכיוצא בו כן י"ל בזה: וגם בזה יש לדון הרבה דהא לקמן ד' קי"ד מוקי הש"ס להך ברייתא דהגנב וגזלן שתרמו והקדישו כו' באוקימתא קמייתא דאתי כר"ש דס"ל סתם גניבה יאוש בעלים ועי' בתוס' ב"ק ד' ס"ז ד"ה הגנב והגזלן כו' א"כ להך אוקימתא דאתי כר"ש יש להסביר על נכון למש"כ התוס' שם דהיכא דחייב באחריות לא הוי ש"ר משום דהא ר"ש ס"ל גורם לממון כממון דמי ומה"ט ס"ל בקדשים שחייב באחריותן חייב כמבואר בב"ק ד' ע"א וד' צ"ח ופסחים ד' ו' ועי' בצ"צ סי' ה' והובא בקצה"ח סי' שפ"ו ס"ק ז' מה שכתבו לדון בהא דפסחים שם אי אמר ר"ש אף היכא דאי' בעיני' או לא והוכיח שם די"ל דאף באיתנהו בעיני' קאמר ר"ש דכממון דמי ואמרו בב"ק ד' ע"ו דגנב והקדיש אינו חייב ד' וה' לר"ש דכיון דס"ל דקדשים שחייב באחריותן ברשותי' דמרי' קיימי ע"כ לא נפק מרשות בעליו בהמכירה. ע"כ י"ל מה"ט דלהך אוקימתא דאתי הברייתא כר"ש שפיר הוכרח הש"ס לומר דלכן הקדישן הקדש משום דה"ל שינוי השם מעיקרא חולין כו' דאלו מצד שינוי רשות י"ל בזה כמש"כ התוס' דכיון דחייב באחריות לא ה"ל ש"ר דהא כיון דאתי כר"ש דגורם לממון כממון דמי ע"כ לא נפק לי' מרשות הבעלים עדיין לגמרי ולא ה"ל ש"ר אמנם לדינא דקיי"ל כרבנן דגורם לממון לאו כממון דמי כמבואר בח"מ סי' שפ"ו ש"ך ס"ק י' שפיר י"ל