נחל יצחק חלק א קמ

הגה"ה ועפ"ז אמרתי לתרץ דברי רש"י בב"ק ד' ל"ה ד"ה בסלע לקה דמתחכך הי' בסלע ולקה והקשו דלמה לא פי' רש"י דבסלע לקה היינו דע"י מה שהי' רודף השור אחר שורו גרם לו דלקה בסלע. ואמרתי לתרץ עפ"י מש"כ דהיכא דחייב לציי"ש מהני תפיסה לשיטת רש"י והנה מצינו בחו"מ סי' שפ"ו סעי' א' דהובא ברמ"א שם שיטת הנימוקי יוסף דדוקא באדם חייב דדג"מ אבל בבהמה פטור אכן הש"ך שם ס"ק ה' הביא בשם הרמב"ן דס"ל דאף ע"י מעשה שורו חייב בדדג"מ ונפלענ"ד דכן הוא שיטת התוס' ב"ק ד' נ"ד ד"ה חמור דבור כו' דס"ל שם דאף בבור חייב על גרמי ע"ש ולכן לפ"ז אף היכא דלא הוי גרמי רק גרמא ע"י מעשה שורו דיש לומר דחייב לצי"ש. ועיין ב"ק ד' מ"ח דהבאיש מריחו מקרי גרמא ע"ש. וע"כ הוכרח רש"י לפרש מתחכך הי' בסלע ולקה משום דאם הי' ע"י גרם שורו וודאי הי' מועיל תפיסה בזה ובאמת משמע במשנה שם דבזה לא מהני תפיסה לפי מסקנת הש"ס שם דהך בבא דסיפא היו הנזקין שנים כו' דמיירי בתפסי' ואפ"ה ברישא דאומר בסלע לקה דאף דמיירי בתפיס אפ"ה לא מהני וע"כ מוכח דהפי' בסלע לקה דמתחכך הי' בסלע ולקה. ע"כ הגה"ה: וכן הוא שיטת הראב"ד גבי אבק ריבית דמהני תפיסה הואיל וחייב לצי"ש והובא בטור יו"ד סי' קס"א א"כ לשיטת הסוברים דמהני תפיסה בחיוב לצי"ש י"ל דהוי נוגע בעדות במה דאומרים אנוסים היינו מחמת נפשות וכה"ג שכתבתי לעיל דכיון דמוטל עליהם חיוב לצי"ש אף לרבנן דפליגי אדר"מ: דהא אפושי פלוגתא לא מפשינן דלר"מ יהי' חייב עפ"י דין להוציא ממנו בדיינים ולרבנן יהיו אף פטור לצי"ש ואין זה סברא ומצינו בכללי מיגו של הכנה"ג דהובא בתומים כללי מיגו ס"ק קכ"ה דלא מהני מיגו היכא דאי טען טענה אחרת הי' מועיל תפיסת חבירו די"ל דאינו רוצה לטעון כן דמתיירא שיתפוס ממנו חבירו וכ"כ הש"ך להדיא בסי' קכ"א ס"ק ס"א ע"ש ועיין בתוס' גיטין ד' ג' ע"ב סד"ה כתב בכת"י וכ"כ השמ"ק לב"מ ד' צ"ז ע"ב ד"ה ביום שהיתה שאולה כו' דלכן לא מהני מיגו דאיני יודע דיחשוש שמא מהני תפיסה ויתפוס ממנו: ובאמת נלפענ"ד להעיר בזה דמן התוס' כתובות ד' פ"ט ע"ב ד"ה יכול לומר גרשתיה כו' דכתבו שם וא"ת מה מיגו הוא זה דאם יאמר לא גרשתיך יתחייב בשאר כסות ועכשיו דאומר פרעתי פוטר א"ע וי"ל דכשאמר לא גרשתיך פטור נמי משאר כסות דדמי לטענו חיטים והודה לו בשעורים דקיי"ל דפטור כמבואר בב"ק ד' ל"ה עכ"ל ועיין באה"ע סי' ק' בב"ש שם ס"ק ל"ט ואי נימא כסברת הכנה"ג דהיכא דמהני תפיסה לא מהני המיגו א"כ יש לדון התם דאכתי תקשה קושיות התוס' הנ"ל דאם יאמר לא גרשתיך יתחייב בשאר כסות ואף דהוי כטענו חטים והודה בשעורים הא מבואר בב"ק שם דבטענו חטים והודה בשעורים מהני תפיסה וכן מבואר בחו"מ סי' פ"ח ומוכח מזה לכאורה דלא ככנה"ג אך י"ל לטעמי' אזיל התוס' דס"ל שם בב"ק דדוקא היכא דיש לו תביעה על שני השורים מהני תפיסה אבל לא היכא דיש לו תביעה על אחד כו' וכמבואר שיטה זו בסי' פ"ח ועוד יש לדחות זה בכמה אנפי וקצרתי: וכיון דמצינו דחשש תפיסה שיתפוס ממנו חבירו הוי חשש מעליא א"כ לפ"ז יש לדון דהוי ג"כ מטעם זה בשם פסול נוגע בעדות היכא דמהני תפיסת חבירו א"כ ה"ה באנוסים מחמת נפשות דלא הי' להם עצה לפטור מהאונס רק ע"י שיחתומו בשקר דכה"ג חייבין לצי"ש לכו"ע ומהני תפיסת חבירו א"כ הוי נוגע בעדות על זה ומקרו ג"כ אינו ראוי לדו"ח כנ"ל ולפ"ז תקשה על מה דמחלק רמב"ח בין אנוסים מחמת ממון ובין מחמת נפשות דמשמע דאנוסים מחמת נפשות לא משכחת בי' גוונא לפלוגי בי' והא לפמש"כ יש לחלק ג"כ באנוסים מחמת נפשות גופא דאם הוא בה"ג שכתבתי אינם נאמנים אף באנוסים מחמת נפשות דהוי אינו ראוי לדו"ח כנ"ל ובוודאי ג"ז ניכלל בלשון אנוסים מחמת נפשות וע"כ מוכח מזה דליתא למש"כ משום דג"ז מקרי ראוי לדו"ח משום דלא שייך בזה נוגע בעדות דכיון דבעת דבא לב"ד הי' יודע אז דהב"ד ידרושו ויחקרו אותו א"כ מסתמא אסיק אדעתי' אז בעת התחלת העדות מזה ואז היה לו מיגו ולא הי' אז בחשש משקר ע"כ מהימן מהך טעמא אף על הדו"ח ומקרי עדות שאתה יכול להזימה ולפ"ז ה"ה בשותף המעיד על הב' שלוו בשותפות או בהאי בקרא ג"כ ליתא להאי טעמא במש"כ לעיל עפ"י הכלל מחודש דהוי אינו ראוי לדו"ח דהא מוכח דג"ז מקרי עדיין ראוי לדו"ח אך י"ל בעיקר סתירת הכלל שכתבתי כנ"ל דאף דהדין נותן דהיכא דחייב לר"מ מצד דדג"מ בזה חיייב לרבנן לצי"ש עכ"ז י"ל דהיכא דהי' מוכרח לעשות כן מצד אונס נפשות דאף דלר"מ מחוייב לשלם מצד הדין במציל א"ע בממון חבירו עכ"ז לרבנן כיון דפטור מצד הדין רק חיוב לצי"ש מחמת העבירה דעבר וי"ל דבזה דהי' מוכרח לעשות כן מחמת אונס אין עליו חיוב לצי"ש וע"כ אין עדיין ברור לסתור הכלל שכתבתי. ועכ"ז הדעת נוטה בכוונת הר"ן דכתב דהבקרא לא הוי כע"א כמש"כ לעיל משום דלפי דבריו שאמר לאח"מ תפסי' הוא חייב לשלם ליתומים והוי ליה בע"ד וכוונתו דכיון דיצטרך לשלם ליתומים א"כ אחר ששילם הבקרא אז נקנה האי תורא למפרע להבקרא כמבואר בריש המפקיד ששומר ששלם נעשה כאומר לכשתשלימני פרתי קנוי לך מעכשיו ונמצא קנוי' הפרה למפרע להשומר (זולת בגבו הב"ד בע"כ כיון דאטרחי' לב"ד לא קנה כמבואר בחו"מ רצ"ה בש"ך ס"ק ד'] א"כ לבסוף כשישלם הבקרא ליתמי אגלאי למפרע דבעת דהעיד הבקרא על הבע"ח לחייבו שבועה הי' אז קנוי הפרה להבקרא בעת עדותו א"כ העיד על ממונו ממש דעל הממון שהעיד הי' אז קרוב אצל ממונו ולכן נפסל להעיד דלדבריו קרוב הוא ואין עדות לקרוב ואף דמבואר בב"מ ד' ל"ד בשילם השומר לבנים מהו ולא איפשטא בעי' זו עכ"ז י"ל דהאי בקרא נעשה שומר מחדש ליתמי בעצמם לאח"מ אביהם ועוד דהא מספיקא דלמא גם בזה שייך לומר דהי' קנוי' לו למפרע א"כ הוי בספק פסול קרוב ואין יכול להעיד להוציא וגם הרא"ש והטור לא גרסי התם בב"מ האיבתי' דשילם לבנים מהו ע"ש ויש להאריך בכ"ז: וכ"ז אינו שייך אלא בהאי בקרא משא"כ השותף המעיד על השני דבעת דהעיד על שותפו לא הי' קרוב אז כי אם לאחר שישלם להמלוה משום ערבות אז יותחל חיובו על שותף הב' כמש"כ התומים בסי' קכ"ט ס"ק י"ד א"כ באותו העת דהעיד לא הי' אז בשם קרוב רק בשם נוגע ואף דמבואר בחו"מ סי' קל"א דערב מצי תבע להלוה להוציאו מערבות. עכ"ז בזה לא מקרי קרוב לממונו דהא זה החוב אינו כי אם מצד דמצווה כל אדם להציל חבירו שלא יגיע לו היזק ממנו ולכן כיון דהי' לו אז מיגו דאי בעי שתיק בעת דהעיד ע"כ לא מיפסל להעיד דהא פסול נוגע אינו רק משום חשש משקר והיכא דהי' לפניו דרך אחרת ולשתוק והי' לו טובה ביותר ולא עשה כן ע"כ אינו בחשש משקר ולא מיפסל משום נוגע וכבר נתבאר דהיכא דהוי מצי לשתוק והוא בגדר הפה שאסר דבזה מהימן אף להוציא וכיון דעיקר ראיית הנתיבות על סמך הר"ן דבקרא ובאמת זה אינו דומה לנ"ד כנ"ל ע"כ הדין נותן כשיטת התומים והקצה"ח בסי' ע"ז דהיכא דאינו תובע בברי מהימן השותף להעיד על הב' ועכ"ז לפמש"כ לעיל הכלל מחודש דבעינן ראוי לדו"ח ולפ"ז מיפסל השותף מה"ט כנ"ל ע"כ לכאורה קשה להוציא מהמוחזק ממון רק אי תפס לא מפקינן מיני' אך כיון דכבר חלקו האחרונים על הש"ך דסוף סי' ל"ג והעלו לדינא דלא בעינן בזה"ז אף ראוי לדו"ח ע"כ העיקר כמש"כ לעיל בכוונת הר"ן ולפ"ז הדין הוא כשיטת התומים והקצה"ח הנ"ל דמהימן השותף להעיד על הב' אם אינו תובע בברי ומן התוס' קידושין ד' מ"ג ע"ב ד"ה והשתא כו' שהקשו דהא הוי מיגו דבי תרי ולשיטת התומים הנ"ל א"ש אבל לשיטת הנתיבות דאף במקום שאינו חייב ש"ה ג"כ לא הוי עד א"כ אין מקום לקושייתם דמה איכפת לי' אם חבירו יכחישנו דהא הוי נוגע אך לפמש"כ בסי' ע"ז סעי' א' בחידושיי לדון בדברי התוס' דב"מ ד' פ' ע"א דס"ל כהרמ"א דבפקדון לא