נחל יצחק חלק א יג

דה"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ובאמת אין סברא לומר כן דהא לא אישתמיט בשום פוסק לומר כן אלא אדרבה כתבו כולם כל הראשונים והאחרונים בסי' ע"ה דה"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ע"פ ע"א. א"כ לכאורה יהיה מזה ראי' למש"כ הנתיבות לומר דהא דשליחותייהו דעבדינן זהו מה"ת ותקשה מזה על שיטת הראשונים הנ"ל: וידעתי מה דיש לחלק דשאני שבועה דעיקרו רק מדרבנן בזה אמרו דלא הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אבל היכא דעיקר חיוב שבועה הוי מה"ת רק מחמת דאין לנו סמוכין הראויין לקבל עדותו הוי משום זה כמו דרבנן א"כ זהו מצד אחר אבל בעיקר חיוב שבועה הוי מה"ת ואם היו סמוכין הי' נוהג בע"א מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ע"כ דינו בזמן דליכא סמוכין כדאורייתא גבי זה לאחר דתקנו לקבל עדות בזמן דליכא סמוכין כן הוא חילוק פשוט באמת אבל מה אעשה דבאמת יש להוכיח דגם כה"ג דינו כדרבנן דלא אמרינן בזה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם והוא דהתוס' בכתובות ד' י"ח ע"ב ד"ה ובכולי בעי דלודי כו' כתבו בזה"ל וקשה לר"י דהא א' בב"מ דלא אמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא ואין לומר דמה"ת חשוד אממונא חשוד אשבועתא ומדרבנן הוא דאמרינן דלא חשוד לפי שראו שהיו מקילים בממון יותר מבשבועה ותקנו שבועה על החשודים כ"ז שלא נודע שהוא גזלן שכשר מה"ת עדיין אבל גזלן ידוע שפסול מה"ת לא תקנו כו' דהא גבי נסכא דר' אבא משמע דאי אמר לא חטפי הי' נשבע להכחיש את העד אע"ג דחשוד אממונא והתם הוי שד"א דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם כדמשמע בפ"ק דב"מ גבי ההוא רעיא עכ"ל התוס' וכ"כ התוס' בב"מ ד' ג' ע"ב ד"ה בכולי בעי דלודי כו' ע"ש. ועיין בב"מ ד' ה' ע"ב תוס' ד"ה ותקנתא כו' דכתבו דהכא לא שייך מתוך שאינו יכול לישבע משלם כדפרישית עכ"ל י"ל דנתכוונו למש"כ התוס' הנזכר לעיל ד' ג' ועיין במהר"ם לובלין שם שכ"כ והנה הש"ך בסי' נ"ח ס"ק כ"ג כתב די"ל דס"ל להתוס' בכתובות ד' פ"ה דאף בשבועת המשנה אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם דכעין דאורייתא תקנו לכל מילי ע"ש ובאמת מוכח מהתוס' ב"מ וכתובות הנ"ל דס"ל דלא אמרינן בשבועת המשנה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם וכמבואר בסי' ע"ה. ועיין ב"מ ד' ע"א ובתוס' ד"ה דתני ר"ח כו' ובאמת י"ל דכוונת התוס' בכתובות ד' פ"ה שם דמיירי בתר פרעון וכמש"כ שם הש"ך מקודם: ודברי התוס' כתובות ד' י"ח וב"מ ד' ג' הנ"ל דכתבו בפשיטות דאם אמרינן מה"ת מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא אלא לאחר דראו חז"ל דחמירא לאינשי שבועת שקר ע"כ תקנו שבועה על החשודים כו' דבזה לא שייך מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך כו' זה צריך ביאור הא עיקר חיוב שבועה הוי מה"ת אלא דמה"ת דאמרינן מיגו דחשוד אממונא כו' לא מצינן ליתן לו שבועה א"כ האידנא דחמירא להו שבועה ולא שייך מיגו דחשוד אממונא ע"כ ממילא דין חיוב שבועה זו כמו דאורייתא ממש ובוודאי שייך בזה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כמו כל שד"א ואין זה דמיון כלל לשבועת המשנה דלא אמרינן ביה מתוך שאינו יכול לישבע משלם דעיקרו הוא רק מדרבנן ואפשר דסברת התוס' הוא לפי דבאמת גם האידנא דנותנין שבועה אין זה רק בתורת תקנה כמש"כ התוס' בלשונם שם דתקנו שבועה על החשודים וכ"כ שם אח"ז דבגזלן ידוע לא תקנו אלמא דזה גופא לא ברירא לחז"ל אם הוא חמור לו כ"כ וזה אינו אלא בתורת תקנה ע"כ ממילא דין חיוב שבועה בנסכא דר' אבא בזמן דליכא סמוכין אינו אלא בתורת תקנת חז"ל לכן כמו דבכל חיוב שבועת המשנה לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם ה"ה בזה מבעי לן לומר דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם כן יש לדחוק בכוונת התוס'. עכ"פ חזינן דס"ל להתוס' בפשיטות דאף דעיקר חיוב שבועה הוי ומה"ט היכא דשייך אשתמוטי וכה"ג הא חייב שבועה מה"ת. עכ"ז היכא דמה"ת אין עליו חיוב שבועה במקום דשייך מיגו דחשודא ממונא כו' ויהיה מאיזה טעם שיהי' כיון דמה"ת אין נותנין שבועה בזה אלא מדרבנן מחייבינן לי' השבועה ע"כ ממילא דינו כמו כל שבועה דרבנן לגבי זה. א"כ ה"ה בשבועת ע"א דבזמן דליכא סמוכין אין אנו מחייבים לו שבועה בע"א רק מדרבנן דתקנו שליחותייהו דקמאי לכן אף דעיקר שבועה הוי מה"ת עכ"ז כיון דמה"ת ליכא עליו חיוב שד"א מאיזה טעם ע"כ ממילא דינו ככל שבועה דרבנן דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם וכן יש לדון דלא יהא דין נחתינן לנכסיו בשבועת ע"א דאין לו דין שד"א רק שד"ר ובסי' פ"ז מבואר דאף בשבועת המשנה לא נחתינן לנכסיו וגם יש לדון זה במכש"כ מנידון התוס' הנ"ל. א"כ תקשה מזה על שי' הראשונים דס"ל דמה דדנין ומקבלין עדות בבבל אין זה רק מדרבנן דהא כולם כתבו בפשיטות לדין מחוייב שבועה ואיל"מ בשבועת ע"א כמו בנסכא דר' אבא או בטוען איני יודע אם לויתי וע"א מעיד דלוה וכה"ג כמבואר בסי' ע"ה אך י"ל דהראשונים לא ס"ל כשיטת התוס' בכתובות וב"מ הנ"ל אלא ס"ל לחלק כמש"כ לעיל ולדברי התוס' הנ"ל באמת מוכח דס"ל דהא דשליחותייהו דקמאי הוי זה מה"ת וכמש"כ הנתיבות:. ויש לחלק דדוקא היכא דבשני עדים היו נאמנין מה"ת רק בע"א אין לו יכולת לחייב שד"א רק מדרבנן בזה שפיר ס"ל להתוס' דאין בזה דין מח"ש ואיל"מ משום דדינו כשבועת המשנה בזה אבל היכא דגם בשני עדים הוי מדרבנן כגון בבבל דלא היה סמוכין ע"כ גם בע"א דינו כמו שני עדים לדון בי' דכל זמן דלא נשבע דינו כמו ב' עדים ואמרינן בי' מחו"ש ואיל"מ ודינו ככל שד"א דהא לא הוי זה גריעותא לפי דהוי ע"א דהא גם בשני עדים בבבל הוי דרבנן ע"כ לא שייך בזה הכלל הנ"ל ובכזה אמרינן להא דכ"מ ששניים מחייבין ממון א' מחייבו שבועה כמבואר בשבועות ד' מ"י ועיין בתוס' כתובות ד' פ"ז ע"ב ד"ה ועוד אין נשבעין כו' ובתוס' שבועות שם ד"ה וכ"מ ששנים כו' וקצרתי בכ"ז. וע"כ י"ל דגם התוס' דכתובות ד' י"ח וב"מ ד' ג' דס"ל כשיטת כל הראשונים דהא דשליחותייהו דקא עבדינן דזהו מדרבנן וא"ש כ"ז ואחר כותבי כ"ז ראיתי בנו"ב במ"ק ח' אה"ע סי' ל"ג ובנו"ב מ"ת ח' ח"מ סי' ה' שכתב להוכיח ע"פ דברי התוס' כתובות הנ"ל דאף לשיטת הרמב"ם דס"ל דשטר אינו רק מתקנ' חז"ל דז"א רק במתו העדים אבל אם העדים חיים הוי שטר כזה מה"ת כשר וכמש"כ הלח"מ דאל"כ תקשה על הרמב"ם ממה דפסק הרמב"ם דבשטר בע"א אמרינן מחו"ש ואיל"מ כמבואר בסי' נ"א והא בשבועה דרבנן לא אמרינן מחו"ש ואיל"מ עכ"ל הנו"ב בקצרה ולפי מה שכתבתי להוכיח לפי שיטת כל הראשונים דס"ל דהא דדנין בבבל אין זה רק מדרבנן ואפ"ה ס"ל לכולם דבע"א דיינינן בי' כדין שד"א לענין מחו"ש ואיל"מ וכה"ג אף בבבל דליכא סמוכין דלפ"ז מוכח מזה דסברת התוס' בכתובות אינו מוכרח כ"כ די"ל דהיכא דהוי עיקר שבועה מה"ת דהוי מחו"ש ואיל"מ וכמש"כ לעיל או די"ל דהיכא דשני עדים אינן בני עדות מה"ת דאז גם ע"א דינו כשני עדים כנ"ל ע"כ י"ל דגם הרמב"ם ס"ל כן ולכן גם שטר בע"א מהני דה"ל מחו"ש ואיל"מ משום דהא שטר בשני עדים ג"כ אינו מועיל מה"ת רק מדרבנן ע"כ דין ע"א בשטר ג"כ כשני עדים כ"ז דלא נשבע נגדו ואמרינן שפיר מתוך שאיל"מ וע"כ דברי הנו"ב בהוכחתו אינם מוכרחין: ועוד נ"ל לדון אף לדברי הנו"ב הנ"ל דחזינן דס"ל דאף דבשני עדים הי' ג"כ הדין דעיקר נאמנותם אינו אלא מדרבנן מ"מ בע"א כיון דעכ"פ אינו נאמן אלא מדרבנן דלא ה"ל מחו"ש ואיל"מ עכ"ז י"ל דשאני הא דשליחותייהו דקמאי דעבדינן דכיון דבזמן דהיו סמוכין הי' דינו של ע"א לחייב משום מחו"ש ואיל"מ דה"ה בזמן דליכא סמוכין כיון דשליחותייהו קא עבדינן ע"כ דינו אף בבבל כמו שהיו הדין בזמן שהי' סמוכין ולא מחלקינן ביניהם דאל"כ נעקר ונלקה הדין בבבל ושייך לדון בזה לא פלוג וזהו מוכרח דאל"כ ישתנו כמה דינים האידנא כגון בתרי ותרי המכחישים אם נתקדשה או לא דקיי"ל דאם ניסת תצא כמבואר באה"ע סי' מ"ז סעי' ב': ועיין בב"ש ס"ק ב' ובח"מ