נחל יצחק חלק א יב

ע"כ ממילא צריך להחזיר גוף החפץ כשאינו רוצה לישבע משום איסור גזל. וזה שכתב הר"נ והח"מ והב"ש באה"ע סי' צ"ו ס"ק כ"ה וזה לשונם דוקא תפסה מעות אבל מטלטלי כיון דגופייהו לא מקנינן לה מפקינן מינה והדר לא גביא אלא בשבועה עכ"ל. וכ"כ הרשב"א בחידושיו לכתובות ד' פ"ח בזה"ל דכיון דגופייהו לא מקנינן לה ע"כ מפקינן מינה דמדוקדק שפיר לשונם במה שכתבו בלשון לא מקצינן לה ולא כתבו כיון דגופייהו אינו קנוי לה אלמא דכוונתם דכיון דלא יזדקקו להקנותו ע"כ ממילא יצטרך להחזיר משום דהוי מילתא דאיסורא לגבות החפץ בל"ש ע"כ ממילא חייב להחזיר החפץ כיון דאינו בידו לגבות מהחפץ בל"ש לאחר דתקנו חז"ל שישבע ע"כ מפקינן מיניה אבל בתפס מעות דא"צ ב"ד לזה כמבואר בסי' ע"ב סעי' י"ז וכ"כ הר"נ פ' אלמנה ניזונית דבתפס מטלטלי דיתמי מפקינן אבל תפס מעות כיון דא"צ שומא מהני תפיסה דהוי כפרוע וכמש"כ בספרי באר יצחק ח' ח"מ סי' ב' וכ"כ הר"נ בר"פ השואל גבי הלוואת יו"ט לחלק בין תפס מעות לתפס חפץ וכ"כ הש"ך סי' ק"י ס"ק ה' לחלק בין תפס מעות ע"ש לכן ה"ה בתפס מעות ואינו רוצה לישבע לא מפקינן מיני' דהא א"צ בזה לגוביינא דב"ד. ומתורץ קושיות הב"מ והשער משפט ובחי' לסי' פ"ז בארתי ביותר כ"ז והעלתי שם מה דיש לחלק דשאני מטלטלי דיתמי דכיון דלא שייך בי' בע"ח קונה משכון ע"כ שפיר כתבתי בספרי דאם לא יזדקקו הב"ד לגוביינא ממילא יצטרך להחזיר משום איסור גזל משא"כ בתפס מהלוה בחייו כיון דקני משכון כדר' יצחק ע"כ לא שייך בזה הכלל הלז. וגם העליתי שם לדון איך היה הדין בזמן דהיו סמוכים אך מחמת שאין כאן מקומו ע"כ קצרתי כאן בזה גם כתבתי לדון שם דאף דהב"ד לא עבדי איסורא בעצמם דעכ"ז כיון דע"י גבייתם יתעביד איסור דרבנן א"כ מ"ש ועוד דהא איהו הזוכה ואיהו דקעבר על איסור דרבנן ע"כ שייך שפיר בזה ה"ט: ענף ב אכן בעיקר דברינו מש"כ לדון בהא דשליחותייהו קא עבדינן להך כללא של הר"נ דבמקום איסורא לא תקנו רבנן דיש לכאורה לסתור זה והוא דלקמן סי' ה' סעי' ב' אין דנין בשבת ויו"ט ואם עבר ודן דינו דין וכמבואר ברי"ף והרא"ש ביצה ד' ל"ו והוא מתוספתא ביצה פ"ד: ועיין בק"נ שם וביאור הגר"א זצ"ל לאו"ח סי' של"ט ס"ק ט"ו: והנה לפמש"כ בשם הר"נ דבמקום איסורא לא תקנו רבנן אף אם האיסור אינו רק מדרבנן כמו התם דהוי האיסור משום דמפסידים לחוב מזונות הבת דהוי מדרבנן ולכן לפי מה דנתבאר דמה דדנין בבבל דליכא סמוכין דאין זה רק מדרבנן א"כ הדין נותן דהיכא דעשו איסור ודנו בשבת דיהי' בטל דינם כיון דאינו רק מדרבנן מה דעבדינן שליחותייהו והא דמבואר בתוספתא דאם עברו ודנו דיניהם דין י"ל דזהו בזמן דהי' סמוכים אבל מנלן לדון כן האידנא דליכא סמוכין וכיון דחזינן דס"ל לכל הראשונים דאף האידנא דיניהם דין בשבת א"כ מוכח מזה דכמו דמבואר בח"מ סי' ר"ח בט"ז וש"ך שם דלכן אם עברו ודנו דיניהם דין משום דלא שייך בזה לדון אי עביד לא מהני כיון דאינו איסור בעצם רק מחמת הזמן ע"ש דה"ה דמה"ט לא שייך בזה לדון להכלל דבמקום איסורא לא תקנו רבנן שכתב הר"נ וזהו דלא כמש"כ לעיל דבשבועה אף דס"ל להרא"ש בתשובה דלא שייך בזה אי עביד לא מהני דמ"מ יש לדון בזה להכלל של הר"נ הנ"ל. אבל באמת דוחק לומר דמחמת שאין האיסור בעצם רק מחמת הזמן דלא יהי' שייך לומר בזה להך כללא של הר"נ הנ"ל משום דבאמת אין זה דומה להך דאי עביד לא מהני ולכן לכאורה יש להוכיח מזה כשיטת הנתיבות דהא דדנין בבבל זהו מה"ת אכן באמת אין זה הוכחה כלל לפמש"כ המל"מ פ"ט ה' זכיי' ה' יו"ד לבאר דברי הר"נ בתשובה הנ"ל במש"כ דבמקום איסורא לא תקנו רבנן דז"א רק היכא דלא הי' יכול לעשות המעשה באופן המועיל אבל היכא דהיה יכול לעשות זה באוה"מ אז לא דיינינן להך כללא דבמקום איסור לא תקנו רבנן ודינם דין גם במקום איסור דרבנן וכ"כ השער המלך שם ולפ"ז הכא בעברו ודנו בשבת כיון דהיו יכולים לדון בחול ע"כ לא שייך הכא הך כללא וכ"כ הש"ך בסי' ר"ח ס"ק ב' לחלק כן גבי אי עביד לא מהני ע"ש ואף דיש לחלק בין נידון המל"מ הנ"ל לנ"ד מ"מ אפשר לדון כן ועוד י"ל בזה ע"פ מש"כ המהרי"ט והובא בנתיבות סי' ר"ח ובתשובת ר"ע איגר זצ"ל בפסקים סי' קכ"ט דלכן אמרו דאם דנו בשבת דדיניהם דין ולא דנין בזה להך דאי עביד לא מהני משום דהא לא יהי' מתוקן האיסור בזה ע"ש ה"ה די"ל כן להכלל שכתב הר"נ במה דעברו ומכרו בנכסים מועטים דאי נימא דבטל המכירה מצד דהוי מכירת פעוטות א"כ יהי' מתוקן האיסור ולא יפסידו למזונות הבת לכן אמרו בזה הך כללא דבמקום איסורא לא תקנו רבנן אבל במה שאמרו אין דנין בשבת משום שמא יכתוב דעיקר האיסור הוא במעשה הדין שדנין וכיון דעברו כבר ולא יתורץ דברי חכמים במה שיבוטל קיום הדין וכמש"כ המהרי"ט כנ"ל ע"כ לא שייך לדון בזה להכלל דבמקום איסורא לא תקנו רבנן לכן שפיר פסקו דאם עברו ודנו בשבת דיניהם דין אף בזמן דליכא סמוכים אף דנימא דשליחותייהו דקא עבדינן זהו מדרבנן ולכן שפיר כתבתי לעיל בהנידון דתשובת הרא"ש דעשו תקנה שלא למכור המקומות בלא רשות הבעלים. וכן בהא דח"מ סי' פ"ז בתפס מטלטלי ואינו רוצה לישבע דשייך התם לדון הכלל דבמקום איסורא לא תקנו רבנן. דהא התם ג"כ יתוקן האיסור ע"י מה דנימא דלא תקנו התם לתקנתם: ובהא דעבדינן שליחותייהו דקמאי בכל מה שנתבאר לעיל. דלא שייך לדון בכ"ז דלא ניעבד שליחותייהו דקמאי דלא יהי' עדיפא מן עשאו לשליח בפי' אם הוא במקום איסור דנתבטל השליחות לשיטת כמה פוסקים אף באיסור דרבנן משום דאשל"ע ועיין במל"מ פ"ב ה' רוצח ובנו"ב א"כ בעברו ודנו בשבת לכאורה יש לדון דיתבטל שליחות דקמאי כיון דהשלוחים עשו איסור וה"ה בכל הנ"ל דזה אינו לפמש"כ המל"מ פ"ג ה' גניבה דאם עשה שליח בסתם והשליח שחט בשבת מדעתו דלא שייך בזה אשל"ע כיון דלא ציווהו המשלח לשחוט בשבת. א"כ ה"ה הכא וכ"ז פשוט ולכן לא באתי בזה לדוק רק למש"כ הר"נ דבמקום איסורא לא תקנו רבנן דזה שייך אף היכא דלא אמרינן אי עביד לא מהני כמו בשבועה דלעיל וכה"ג ומה"ט יש לדון בהא דנשבע שלא למכור דיו"ד סי' ר"ל ובח"מ סי' ר"ח דאם הי' המכירה ע"י קנין דרבנן כגון בקנין משיכה לדידן דקיי"ל ד"ת מעות קונות וכה"ג דכיון דבמקום איסורא לא תקנו רבנן. ואף היכא דהי' בידו על קנין דאורייתא אם הוא במקום איסור מה"ת כמש"כ המל"מ לחלק בזה בפ"ט ה' זכיי' ה' יו"ד ע"ש: דלא קנה אף אי נימא דשבועה לא שייך א"ע לא מהני ובזה יתוקן האיסור לפמש"כ רע"א זצ"ל בפסקים סי' קכ"ט לדון בנשבע שלא לגרש הכוונה הוא גירושין המועילים ע"ש וה"ה בנשבע שלא למכור ועפ"ז יש לדון בסתירת השו"ע והפוסקים בזה. וקצרתי כאן בכ"ז ובמק"א יבואר כ"ז ביתר ביאור ועיין לקמן סי' ל"ד ובסי' ס"ו סעי' ל"ד ובסי' פ"ז סעי' יו"ד בחידושי שם: ענף ג ולכאורה יש לדון לשיטת הראשונים דס"ל דהא דשליחותייהו דקא עבדינן דזהו רק מדרבנן אבל לא מה"ת וה"ה במה דמקבלין עדות בזמן דליכא סמוכין דמה"ת בעינן סמוכין. ובזה כ"ע מודו כמש"כ התוס' בב"ב ד' מ' וכתובות ד' כ"ב והא דמקבלין עדות בזמן דליכא סמוכין הוי זה רק מדרבנן לפי שיטת הראשונים הנ"ל ע"כ יש לדון דבזמן דליכא סמוכין לא שייך הך דינא דנסכא דר' אבא לומר דה"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ע"פ עדות ע"א דהא מבואר לקמן בסי' ע"ה סעיף י"ד דלא אמרינן מחוייב שבועה ואיל"מ אלא בשבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן לא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם א"כ ה"ה בע"א בזמן דליכא סמוכין כיון דמה"ת לא הוי שום ממש בעדותו דהא הוי כמו דהעיד חוץ לב"ד כיון דבעינן סמוכין ועיקר עדותו הוא ע"י מה דתקנו דניעבד שליחותייהו דאין זה רק מדרבנן וכיון דכללא הוא דבשבועה דרבנן ואף בשבועת המשנה לא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם א"כ לא יהי' שייך כלל בזמן דליכא סמוכין לדון ע''פ ע"א