נחל יצחק חלק א קכד

סימן לה (סעי') ה' נאמן לומר זכרוני באשה פלונית שנעשה לה מנהג הבתולות כו': ענף א הנה מקור דין זה מגמ' כתובות ד' כ"ח ואמרו שם מאי טעמא כיון דרוב נשים בתולות נישאות כו' פי' רש"י שם ד"ה גילוי מילתא אין הדבר צריך עדות כו'. והרמב"ם בהל' עדות פ' י"ד הל' ג' כתב דלכן נאמן להעיד בגודלן מה שראה בקוטנן שנעשה לה מנהג הבתולות הואיל ורוב נשים בתולות נישאות וכתובה מדבריהם כו' וכן כתב הרמב"ם בפי' המשניות שם סוף פ"ב דכתובות דלכן נאמנין הואיל וכתובה דרבנן עי"ש והקשה הלח"מ שם האיך כתב הטעם מפני שכתובה מדבריהם אדרבה כיון דמה"ת אין חייב כתובה רק מדרבנן הוא א"כ לא הי' להם להחמיר כ"כ ולומר שאפילו היכא שמעיד מה שראה בקטנותו יהי' נאמן להוציא ממון שמה"ת אינו מחוייב עכ"ל. והנראה לי ליישב זה דהנה מצינו כה"ג בב"ק ד' י"ב ע"א גבי עבדים דלגבי' מילי דרבנן הוי עבדי בכלל מטלטלי כמש"כ התוס' והרא"ש שם ומה"ט אם החזיק בקרקעות והי' עבדים בתוכן דקנה משום דעבדים נקנים אגב קרקע וגם בקנין חזקה והיש"ש בב"ק פ"א שם העלה ג"כ דניקנין עבדים א"גק משום דאגב הוי מדרבנן ואף דעבדים הוקשו לקרקעות וקרקע אינה נקנית אג"ק: עכ"ז כיון דתקנו חז"ל דעבדי בכלל מטלטלין במילי דרבנן ע"כ ניקנין אג"ק אף היכא דלא נתן דמי כולן כו' ע"ש ועי' בש"ך ח"מ סי' ל"ט ס"ק ב' ובקצה"ח שם והארכתי בזה בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' כ"ג ענף ז' אלמא דמצינו אף במה דמה"ת לא הוי קנין כלל עכ"ז כיון דתקנו חז"ל דמטלטלין ניקנין אג"ק וגם תקנו דבמילי דרבנן עבדי בכלל מטלטלי לכן ניקנין עבדים אג"ק ומוציאין ממון עפי"ז אף דהוי תרתי דרבנן היינו א' דרבנן דמטלטלי ניקנין אג"ק הא לא הוי רק מדרבנן שנית דמה"ת עבדי בכלל מקרקעי רק דרבנן תקנו דבמילי דרבנן הוי עבדי בכלל מטלטלין עכ"ז כיון דכבר תקנו דבמילי דרבנן עבדי בכלל מטלטלין לכן אחר שתקנו דמטלטלין ניקנין אג"ק ממילא הוי עבדי בכלל זה וניקנין אג"ק א"כ ה"ה במה דתקנו חז"ל דבדרבנן נאמנין העדים להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן ממילא הדין נותן כיון דתקנו חז"ל דכתובה דרבנן ממילא הוי כתובה בכלל מה שתקנו דבדרבנן נאמנים להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן ומוציאין ממון עפ"ז וניחא קושית הלח"מ הנ"ל: אכן להסוברים כתובה דאורייתא ואפ"ה פסקו דנאמנים להעיד מה שראו בקוטנן דנעשה לה מנהג הבתולות מוכח דס"ל דאף בדאורייתא נאמנים בזה ודלא כדעת הרמב"ם ובאמת קשה מנלן להרמב"ם לחדש דין זה הא סתמא דגמ' משמע דמשום רוב נשים בתולות נישאות מסייע להו ע"כ נאמנים ומשמע אף בדאורייתא ואפשר לומר דהרמב"ם הוכיח כן ממה דאמרו שם בכתובות ד' כ"ח לעיל מינה גבי קיום שטרות דנאמנים ג"כ להעיד מה שראו בקוטנן משום דקיום שטרות דרבנן והימצוהו רבנן בדרבנן ומשמע לפ"ז דהיכא דהוי קיום שטרות דאורייתא כגון להסוברים דבטוען מזוייף צריך קיום מה"ת וכמבואר בש"ך סי' מ"ו ס"ק ט' וכן שיטת הרמב"ם המובא באה"ע סי' קמ"א ס"ק נ"ג ובכ"ש שם ס"ק ע' דהיכא דהבעל טוען ברי מזוייף אז הגט בטל לגמרי והולד ממזר כו' ע"ש ובאו"ת סי' מ"ו ס"ק ד' וכה"ג היכא דצריך קיום מה"ת משמע דאינן נאמנין להעיד מה שראו בקוטנן והא יש בזה רוב דלא חשידי לזייף דמה"ט בטוען שמא אינו צריך קיום מה"ת לכו"ע משום דסמכינן ארובא [ואף דאין הולכין בממון אחר הרוב עכ"ז שאני זה וכמש"כ במק"א ואכמ"ל עכ"פ רוב יש בזה א"כ קשה דאמאי היכא דצריך קיום מה"ת כמו בטוען מזויף אינם נאמנים להעיד על קטנותן הא יש בזה הרוב ובצירוף עדותן מבעי להיות מועיל וגם הא הוי זה כש"כ מהך רוב דנשים בתולות נישאות וכמש"כ התוס' כתובות ד' ט"ז ע"ב ד"ה וזו הואיל ואין לה קול כו' ע"ש ואפ"ה דוקא בקיום שטרות דרבנן נאמנין ולא בדאורייתא. אלמא דאף היכא דהוי רוב אינם נאמנין כו'. רק היכא דהוי דרבנן כמו דאמרו שם בקיום שטרות דרבנן הימנוהו רבנן בדרבנן ] ומזה הוכיח הרמב"ם דינו דדוקא בדרבנן כו': והסמ"ע שם כתב בס"ק י"א דלשיטת הרמב"ם לא בעינן אחר עמו רק בקיום שטרות דרבנן בעינן אחר עמו אבל בעידי הינומא לא בעי אחר עמו וסברתם הוא משום רוב נשים בתולות כו' ועי' בש"ך שם וברמב"ם פ' ט"ז ה' אישות ה' כ"ה במ"מ ובכ"מ שם מש"כ בשם הריב"ש ובאה"ע סי' צ"ו בח"מ ס"ק ל"א אכן לפמש"כ מוכח מהא דקיום שטרות דאף היכא דהוי רוב וגם לא הוי רק מידי דרבנן מ"מ בעינן עוד אחר עמו א"כ ה"ה בעידי הינומא והתומים בסי' ל"ה ס"ק ד' כתב דגם הרמב"ם בעי אחר עמו משום דהא קתני במשנה שם אם יש עדים שיצתה בהינומא וכמש"כ הריב"ש כו' ע"ש: אך מזה אינו הכרח כ"כ כמש"כ הרא"ש בריש פ"א דב"מ: דאף היכא דעד א' מהני אפ"ה תני בלשון עדים וכן מצינו בריש משנה דב"מ דתני התם בזמן שהם מודים או שיש להם עדים חולקים בלא שבועה אף דעד מסייע פוטר משבועה כדקיי"ל ואפ"ה נקטו בלשון עדים וכן מצינו בב"ק ד' י"א דאי' התם יביא עדים שנטרפה באונס ופטור ואף דעד א' פוטרו משבועה אך י"ל דשא"ה לפמש"כ התוס' שם בד"ה יביא עדים כו' דאיסי דורש אין רואה הא יש ראייה יביא עדים ופטור דמשמעות דורשין א"ב עכ"ל וקצרתי]. וכן מצינו ביבמות ד' קי"ט במשנה שם לזו עדים כו' ועי' מזה בשבת ד' ק"ל ע"א מכסהו עפ"י עדים ובסוגיא שם אלמא דמוכח כשיטת הרא"ש הנ"ל דשם עדים שייך אף היכא דמהני עד"א ועי' באה"ע סי' קמ"ב סעיף י"א ובט"ז ובב"ש שם ס"ק י"ט ובתה"ד סי' רל"ח ע"כ דברי האו"ת אינם מוכרחים ולעולם י"ל דלא בעינן אחר עמו וכן מה שהוכחתי מהא דקיום שטרות אף דהוי רובא התם ולא הוי רק מדרבנן ומ"מ בעי אחר עמו יש לדחות זה דשא"ה במה דקיום שטרות הוי דרבנן זהו ג"כ מצד רובא דלא חשידי לזייף והוי רוב אלים דמהני אף בממון ע"כ בעינן אחר עמו ולכן עדיין י"ל דהיכא דהוי מדרבנן אף זולת הרוב בזה לא בעינן אחר עמו משום דהקילו בזה: ענף ב ובבכורות ד' מ"ט ע"א במשנה שם מת האב בתוך ל' בחזקת שלא נפדה לאחר ל' בחזקת שנפדה עד שיאמרו לו שלא נפדה ופי' רש"י התם בד"ה עד שיאמרו לו וז"ל עד שיאמרו לו לבן שציוה אביו בשעת מיתתו שלא נפדה ובאמירה סגי בלא עדות גמורה דהך חזקה דמחזקינן לי' בחזקת שנפדה לאו זו היא חזקה מעלייתא דרובא דאינשי לא עבדי למפרע חובו מיד כו' עכ"ל הרי דס"ל לרש"י דכיון דאיכא התם רובא דלא עבדי למפרע חובו מיד ע"כ לא בעינן בזה עדות גמורה רק גילוי מילתא סגי בצירוף הרוב. יש להקשות אליבא דרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב דא"כ אף בלא גילוי מלתא דאמרו לו שלא נפדה ג"כ יוציא ממון עפ"י סמך הרוב הנ"ל ובב"ב צ"ג מקשה הגמ' על רב שם מכמה משניות ולא הביא בש"ס התם משנה זו וי"ל דלפמש"כ התוס' בב"ק ד' כ"ז ד"ה ואיכא נמי דקרו לחביתא כדא כו' דדוקא במוכר שור ונמצא נגחן ס"ל לרב דהולכין אחר הרוב משום דאומר קים לי בנפשאי שאני מן הרוב כו' וכן כתב התוס' בבכורות ד' כ' ד"ה ור' יהושע סבר וגם עוד תי' ב' כתבו שם לחלק ולפ"ז א"ש הכא דהא בזה לא שייך לומר קים לי בנפשאי כו' ויש להאריך בזה ואכמ"ל וי"ל דזהו ג"כ עפ"י הא דסוף פ"ב דכתובות דאמרו שם דלכן נאמנים מה שראו בקוטנן דכיון דרוב נשים בתולות נישואות ע"כ סגי בגילוי מלתא וכפי' רש"י שם וע"כ ה"ה בבכורות כיון דאיכא רובא התם ע"כ סגי בגילוי מלתא בעלמא ומוכח מרש"י דאף בדאורייתא סמכינן על גלוי מלתא במקום דאיכא רובא ודלא כשיטת הרמב"ם הנ"ל. ויש לחלק קצת דשאני בהך רוב דבתולות נישאות כו' וכמש"כ התוס' בכתובות ד' ט"ז ד"ה וזו הואיל ואין לה קול כו'. דאיתרע התם הך רובא משום דאין לה קול כו' וכמבואר שם אבל היכא דאיכא רוב גמור י"ל דמודה הרמב''ם דסגי גילוי