נחל יצחק חלק א יא

הלכות דיינים סימן א (סעיף א) בזה"ז דנין כו' משום דשליחותייהו קא עבדינן והרשב"א בחי' ליבמות ד' מ"ו ולגטין ד' פ"ח והר"נ שם כתבו דהא דשליחותיי' דקא עבדינן זהו מדרבנן וכן כתב רש"י בסנהדרין ד' ב' ע"ב על הא דאמרו שם דלא בעינן מומחין משום דר"ח ופי' רש"י ותקנתא דרבנן היא וכן משמע פשט הסוגיא שם דמדמו זה להא דלא בעינן דו"ח בזה"ז וזהו רק מדרבנן וכ"כ הרמב"ן בחי' ליבמות ד' מ"ו אלא לבסוף כתב בלשון ואפשר דמה"ת אף הדיוטות דנין בשליחותייהו וכן משמע במישרים נתיב א' ח"ב ובע"ש סעי' א' דזהו תקנה מדרבנן והנתיבות כתב דזהו מה"ת אבל לדינא ודאי העיקר כהראשונים דזהו מדרבנן: ענף א והנה הט"ז ביו"ד סי' רכ"ח ס"ק מ"ד הקשה בסתירת דברי הרא"ש אהדדי דבתשובה א' פסקי דבשבועה לא שייך לומר אי עביד לא מהני משום דיכול לשאול על שבועתו ואלו בכלל ה' דין ד' פסק במה שעשו הסכמה באופן המועיל שלא ימכרו להמקומות לשום אדם בשביל שום חוב אם לא מרצון בעל המקומות ונמכרו הרבה מקומות ע"פ ב"ד: ופסק דאין יכולת בידם למכור והעלה הט"ז דהרא"ש חזר בו ונלע"ד לתרץ דלא סתרי' דברי הרא"ש אהדדי והוא דהנה הר"נ בתשובה סי' מ"ד כתב דיתומים שהגיעו לעונת פעוטות שמכרו לנכסים מועטים דלא מהני משום דמכירתם בהגיעו לעונת הפעוטות אינו רק דרבנן ובמקום איסורא לא תקנו רבנן והובא בח"מ סי' רל"ה בהגה"ה סעי' א' ובמל"מ פ"ט ה' זכיי' ה' יו"ד: ולפ"ז י"ל דבהך כללא דאי עביד לא מהני ס"ל להרא"ש דכיון דיכול להשאל על שבועתו דלא שייך לדון בזה הך כללא ושאני מכירת המקומות עבור חוב דהא מה"ת בעינן סמוכין אף בהודאות והלואות וכן לגוביינא והחלטת הקרקע עבור חוב בעינן ג' מומחין כמבואר בח"מ סי' ק"ג סעיף ח' ובכתובות ד' צ"ח ובתוס' ד"ה דאמרי לי' מאן שם לך וכמש"כ הש"ך בסי' ע"ג ס"ק מ' והמחבר שם סעי' ט"ו דס"ל דסגי בהדיוטות ז"א רק במשכון מטלטלי דקני מדר' יצחק כמש"כ הקצה"ח שם ס"ק יו"ד. ובעובדא דתשובת הרא"ש עשו שלא כדין במה שעברו והחליטו ומכרו להמקומות שלא מרצון הבע"ד דהא הי' תקנה באוה"מ שלא ימכרו בלא הסכם הבע"ד ולכן לפי מה דנתבאר דהא דדנין האידנא לכל דבר דצריך ב"ד מומחין דזהו משום דשליחותייהו עבדינן מדרבנן וכיון דבמקום איסורא לא תקנו רבנן לתקנתם ע"כ הכא שעשו שלא כדין בטל מכירתם והוי כמו דמכרו המקומות שלא בב"ד דלא מהני מכירתן ואף דאי עביד לא מהני לא שייך בשבועה מ"מ יש לדון בזה להכלל דבמקום איסורא לא תקנו רבנן ואי נימא דבטל מכירתם א"כ יתוקן האיסור דהא עיקר התקנה הי' שלא יצאו המקומות מרשות הבעלים אלא ישארו ברשותן וגם בכה"ג לא נתנו לנו רשות לדון אך ז"א] ע"כ שפיר י"ל כן ולכן שפיר פסק הרא"ש ואין שום סתירה כלל בדבריו אהדדי ומתורץ קושיות הט"ז הנ"ל ולפ"ז יהיה מוכח דגם הרא"ש ס"ל כשיטת הראשונים הנ"ל דהא דשליחותייהו דקמאי דעבדינן אינו רק מדרבנן: ועי' לקמן סי' רמ"ח בסמ"ע ס"ק י"ז שכתב שם דלכן אין מגבינן להבע"ח במקום אחריך משום דאין עושין איסור כו'. והנה ע"פ מה שכתבתי לדון בזה להך כללא דבמקום איסורא לא תקנו רבנן א"ש זה ביותר ועיין במל"מ פ"ט ה' זכיי' ובשער המלך שם אך יש לדון בכ"ז לפי שיטת הרמב"ם דס"ל ד"ת חד כשר והובא בש"ך ריש סי' ג' ועיין לקמן סי' ק"ד סעי' י"ד וברמב"ם פ' י"ב ה' זכיי' דין י"א מזה אך שם דמיירי לכתחלה דאין ב"ד גובין מהם א"ש לכ"ע: וכן יש לדון עפ"ז בהא דלקמן סי' פ"ז סעי' יו"ד דמי שחייב שבועה מדרבנן וקדם ותפס ולא רצה לישבע לא מפקינן מיני' וכתב הסמ"ע שם ס"ק כ"ב והש"ך ס"ק כ"ד בשם הר"נ פ' הכותב דדוקא תפס מעות אבל תפס מטלטלין לא מהני תפיסתו וכ"כ החלקת מחוקק באה"ע סי' צ"ו ס"ק כ"ה בשם הר"נ דתפס מטלטלין כיון דגופייהו לא מקנינן לה מפקינן מינה והדר לא גבי' אלא בשבועה וכ"כ הב"ש שם והנה הבית מאיר שם הקשה על הר"נ הנ"ל דהא בח"מ סי' ק"ח סעי' י"א ובאה"ע סי' צ"ו מבואר דאם קדמו היורשים ותפסו אף מטלטלי אין מוציאין מידם ויכולים לומר קים לי דאדם מוריש שבועה לבניו וכן הוא שיטת הר"נ שם אלמא דאף גבי מטלטלי מהני תפיסה ובלא"ה צ"ע מאיזה טעם יהי' חילוק בזה בין מטלטלי למעות וכן מצינו בכל ספיקא דדינא בפלוגתא דרבוותא דמהני תפיסה אף במטלטלי עבור חוב ולפי סברת הסמ"ע והח"מ הנ"ל גם בזה י"ל כיון דגופיי' לא מקני להו ע"כ לא יהי' לו דין מוחזק ובאמת הא בכללי תפיסה של הש"ך והאו"ת שהשיגו על היש"ש והמהרי"ט דמחלקי בזה וכן מבואר בח"מ סי' מ"ב סעיף ח' דמהני תפיסה במטלטלי בספק בשטר וגם בספר שער משפט סי' פ"ז ס"ק ט' העיר בזה וסתר הך דינא של הסמ"ע והש"ך הנ"ל והעלה דאף במטלטלי מהני תפיסה בלא רצה לישבע אמנם לפי מה שנתבאר לעיל בשם הר"נ בתשובה דבמקום איסורא לא תקנו רבנן וכן נתבאר דמי שתופס עבור חוב אין יכול לגבותו בלא מומחין כמו שהעלה הש"ך בסי' ע"ג ס"ק מ' בשם הר"נ והרשב"א והא דסגי בהדיוטות באלמנה משום חינא ואינו אלא מדרבנן אבל מה"ת הא בעינן סמוכין אף בהודאות והלוואות וה"ה למה דצריכים ב"ד לגוביינא והחלטה רק משום דמדרבנן עבדינן שליחותייהו לכן דנין כ"ז בבבל ולפ"ז אתי שפיר מש"כ הר"נ כנ"ל והרשב"א בחי' לכתובות ד' פ"ח דבמטלטלי לא מהני תפיסה באינו רוצה לישבע משום דכיון דהדין הוא במי שמחוייב לישבע שבועה דרבנן ותפס ואינו רוצה לישבע דאף דלא מפקינן מיני' דמקרי גזלן דרבנן כמבואר בשבועות ד' מ"א וכיון דזה מקרי מילתא דאיסורא לכן לא תקנו רבנן להזדקק האידנא דליכא סמוכין להגבותו המשכון כיון דכל כחם אינו רק מדרבנן וכיון דלא נתנו להם רשות בזה ע"כ אין דינם כב"ד לזה ובלא גוביינא דב"ד אמרינן מאן שם לך וכבר כתבתי בספרי באר יצחק ח' ח"מ סי' ב' להוכיח דהיכא דאין הב"ד יכולין להזדקק להגבותו החפץ דממילא מחוייב להחזיר החפץ משום איסור גזל ע"ש: ולפ"ז ה"ה במי שתפס ואינו רוצה לישבע כיון דאינם יכולים הב"ד להזדקק להגבותו ע"כ ממילא מחוייב להחזיר משום איסור גזל [ועפ"ז יש לדון בשיטת הרמ"ה סוף פ"ק דב"ק ברא"ש דס"ל דהא דבקנס אי תפס לא מפקינן דזהו מדרבנן וקצרתי]. והא דמבואר בסי' ע"ב בש"ך ס"ק ע"א דאם אינו רוצה לגבות מגוף המשכון רק להחזיקו אצלו יכול לתפוס המשכון התם הא הוי בידו לילך לב"ד שיחליטו לו החפץ וכן הא דמלוגא דשטרי דפ' הכותב ובח"מ סי' ס"ד דיכול לתפוס השטרות למשכון אף דאינו יכול לגבות בלא כתיבה ומסירה שאני התם דהא הב"ד יכולים להחליט לו גוף הנייר בגוביינא עד שיפרע לו החוב משא"כ היכא שמסרב ואינו רוצה לישבע א"כ הא לא מצי בשום אופן לגבות בלא שבועה ולא יבא לעולם לידי גוביינא בל"ש והא דסי' ק"ד דתפס שטרות לא הוי כתפס ממון כתבתי במקום אחר דאינו ראי' מהתם לנ"ד: ולפ"ז מתורץ קושיות הבית מאיר והשער משפט שהקשו דמ"ש זה מכל ספיקא דדינא דמהני תפיסה אף במטלטלין משום דשאני ספיקא דדינא או ספק בשטר דשפיר נזקקין הב"ד להגבותו גוף החפץ כיון דטוען קים לי או טוען ברי משא"כ בתפס ואינו רוצה לישבע דכיון דהוי מילתא דאיסורא דהוי כמו כל גזל דרבנן א"כ לא שייך בזה להתקנה דעבדינן לשליחותייהו דבזה לא נתנו להם רשות להחליט החפץ וכיון דב"ד הדיוטות דבזה"ז אינם יכולים להגבותו וכן לנתינת רשות למכור החפץ