נחל יצחק חלק א קיב

לגבי השורף וכן להך שיטה דהובא ברא"ש למכות פ"א סי' י"ג דס"ל לחלק דלכן לא פלגינן דיבורא התם במכות משום דלא אפשר למיפלג הענין כו' א"כ ה"ה הכא הא לא אפשר למפלג הענין דיהי' הלוה פטור והשורף יהי' חייב דזהו מלתא דלא אפשר כלל ע"כ אינם נאמנים העדים שהם קרובים להלוה לחייב את השורפו וכן יש לתרץ עפ"ז למה שהקשה האו"ת בסי' מ"א ס"ק ב' על הא דב"ק הנ"ל דהא י"ל דמיירי דהלוה אינו בעיר ואין מקבלין עדים שלא בפני הבע"ד והשורף הוא בב"ד כו' עכ"ל האו"ת ולפמש"כ א"ש דכיון דנתבטל עדותן גבי הלוה מחמת דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ויהי' מאיזה טעם שיהי' כיון דנתבטל במקצתו בטלה כולו ועי' לקמן סי' נ"א סעי' ו' ובש"ך ס"ק ח' ואע"ג דבקבלת עדות שלא בפני בע"ד לא הוי פסול הגוף עליו והא יכולין לחזור ולהגיד בפני הבע"ד כמבואר בסי' כ"ח מ"מ הא בעי הגדה שנית מחדש בב"ד בפני הבע"ד ע"כ מקרי זה עכ"פ בטל מקצתו כו' ועי' מזה לעיל בחידושיי לסי' ל' ומ"מ יש לדון בזה טובא: (שם) בש"ך ס"ק ט"ז העלה דאף בדיני ממונות בעינן עדים ראויין להזמה וע"כ באמרו איני יודע על ז' חקירות עדותן בטלה ובע"א המחייב שבועה או מחושואיל"מ יש לומר דגם הש"ך מודה דלא בעינן בי' דיהי' ראוי להזמה וע"כ אף באמר א"י על החקירות מהני עדות ע"א והוא דהא הנו"ב בסי' ע"ב כתב דכל עדות ע"א ה"ל עדות שאי אתה יכול להזימה. וכ"כ הטורי אבן לראש השנה ד' כ"ג ע"ב ד"ה ומכניסין את הגדול כו' דע"א ה"ל עדות שאי אתה יכול להזימה דיכול לומר לשבועה באתי כו' ומה שהוכיח הנו"ב מזה דלא בעינן בד"מ עדות ראוי להזמה לדעתי אין זה ראי' לפמש"כ התוס' במכות ד' ב' ד"ה מעידין אנו כו' בתי' הב' דהיכא דלא שייך בו תורת הזמה כמו בבן גרושה דלא בעינן בו עדות שאתה יכול להזימה א"כ ה"ה עדות ע"א כיון דאינו בתורת הזמה כמבואר בב"מ ד' ד' ע"כ בעדות ע"א לא בעינן בי' עדות שאי"ל ולפ"ז יש לדין דע"א על חיוב שבועה אף שאומר איני יודע להשבע חקירות ג"כ יהא מועיל עדותו אף להש"ך משום דהא בע"א לא בעינן שיהי' עדות הראוי להזמה וכן יש לדון לפמש"כ הראשונים הטעם דלכן עדים הקרובים לדיינים פסולים משום דהוי עדות שאאי"ל א"כ בעדות ע"א דאין בו תורת הזמה כלל יש לדון דיוכשר אף דהע"א הוא קרוב להדיינים אך בזה יש טעם אחר על פסול עדים קרובים להדיינים כמש"כ הר"נ ספ"ב כתובות והובא לקמן סי' מ"ו ש"ך ס"ק מ"ט אכן לקמן סי' נ"ו סעי' א' ענף ה' בחידושי העליתי דאין לחלק בזה לשיטת הש"ך בין ע"א לשני עדים ע"ש: סימן לד (באו"ת ס''ק א') כתב שם דאף דאין עד פסול להעיד אלא בעבר עבירה שיש בה מלקות ולא בלאו דאין בו מעשה דאם עבר על לאו דניתק לעשה פסול לעדות כו' ע"ש ועפ"ז יש מקום לתרץ מה שהקשה הצל"ח בריש ביצה וד' ז' שם על פלוגתת ב"ש וב"ה דשאור בכזית וחמץ בככותבת למאי נ"מ לשיטת הסוברים דבקנה חמץ בפסח אינו לוקה דה"ל לאו הניתק לעשה א"כ אינו לוקה ע"ז ואיסור דאורייתא הא פחות מכשיעור ג"כ אסור מה"ת ע"ש אכן לפי דברי התומים הנ"ל א"ש בפשיטות דנ"מ לענין שיהיה פסול לעדות דהא על לאו שניתק לעשה נפסל לעדות. אכן ראיתי בנתיבות שם ס"ק א' שכתב דהיכא דלא משכחת מלקות אפילו בביטלו לא נפסל לעדות אלא היכא דמשכחת מלקות בביטלו או בלא קיימו בזה אף היכא דלא בטלו ג"כ נפסל לעדות כיון דמשכחת ביה מלקות עכ"פ ונסתר מש"כ לעיל לתרץ קושית הצל"ח ויש לי כמה דרכים לתרץ קושית הצל"ח הנ"ל רק אכמ"ל ועפ"י דבריו דמחלק בין לאו הניתק לעשה דמשכחת ביה לפעמים מלקות חמיר ביותר מן לאו הניתק לעשה דלא משכחת ביה מלקות כלל יש מקום עפ"ז לתרץ קושית המל"מ פ"ג הלכות עבדים הל' י"ד שהביא שם מה שכתב הרשב"א בתשובה דבהשבת העבוט אין ב"ד כופין עליה משום דהוי מ"ע שמתן שכרה בצידה אין ב"ד כופין עליה ואף דהוי לאו הניתק לעשה עכ"ז לא כפינן ע"ז והקשה ע"ז המל"מ מהא דחולין ד' קמ"א ההוא דגזינהו לגפיה ושלחה ואח"כ תפסה ונגדיה רב יהודה והא שילוח הקן מצוה שמתן שכרה בצדה אין כופין על שילוח הקן דהוי לאו הניתק לעשה וכן תקשה על הר"ת דסבירא ליה בב"ב ד' ח' ד"ה אכפיה לרב נתן כו' דשיטת ר"ת דעל צדקה אין כופין אף דאית ביה לאו משום דמתן שכרה כתוב בצידו א"כ מ"ש שילוח הקן ונשאר בצ"ע: ומחומר הקושיא הנ"ל יש לחלק דבאמת כיון דלא מצינו כן רק במצות עשה דמתן שכרה בצדה דאין כופין ע"ז מוכח מזה הלשון דבל"ת אף דמתן שכרה בצידה מ"מ כופין לו שלא יעבור והטעם משום דל"ת חמור מן עשה כדאמרו ביבמות ד' ז' אטו עשה דוחה ל"ת לאו ל"ת חמור מיניה ופי' רש"י דלכן ל"ת חמור מיניה שהרי לוקין עליו ובאמת מצינו כן בפסולי עדות דבעבר על עשה לא מיפסל לעדות ובעבר על ל"ה נפסל לעדות ועיין ברמב"ן פ' יתרו ובדורש לציון דרוש ו' והיכא דעבר על לאו הניתק לעשה נתבאר לעיל בשם הנתיבות דהיכא דמשכחת ביה צד מלקות לפעמים בביטלו ולא קיימו ע"כ נפסל לעדות אף היכא דאינו חייב מלקות כנ"ל משא"כ היכא דלא משכחת ביה מלקות כלל אז דינו כמו עובר על עשה וכן יש לדון גבי לאו הניתק לעשה דמתן שכרה בצידה דהיכא דלא משכחת ביה מלקות כלל אז דינו כמו עשה דמתן שכרה בצידה דאין כופין ליה משא"כ היכא דמשכחת ביה מלקות לפעמים אז חמור מן עשה דכופין בכל גווני אף היכא דמתן שכרה בצידה וגם אינו לוקה כנ"ל ולפ"ז מתורץ קושיית המל"מ הנ"ל דיש לומר דשאני התם בשילוח הקן דמשכחת ביה מלקות בביטלו כמבואר במכות ד' ט"ז ע"כ חמור מן עשה וכופין ע"ז אף דהוי מתן שכרה בצידה משום דלא מצינו כן רק בעשה משא"כ השבת העבוט דלא משכחת ביה מלקות כלל כמבואר במכות שם משום דאיתא בתשלומין ע"כ לא משכחת ביה ביטלו וכיון דלא משכחת ביה מלקות ע"כ אינו חמור מעשה וכמו בעשה דמתן שכרה בצידה אין כופין ה"ה בלאו דליתא במלקות ג"כ אין כופין כיון דמתן שכרה בצידה וא"ש אף לר"ת דס"ל דבצדקה אין כופין אף דאיכא לאו דמ"מ שאני שילוח הקן דאף דג"כ אין לוקין כ"ז דלא ביטלו מ"מ כיון דמשכחת ביה מלקות חמיר מן לאו דצדקה דאין לוקין עליו לעולם משום דהוי לאו דאין בו מעשה ע"כ דינו כעשה דמתן שכרה בצידה דאין כופין כמו בפסולי עדות דהלאו דאין בו מעשה לא נפסל לעדות משא"כ בלאו הניתק לעשה. ומתורץ קושיית המל"מ על הר"ת: אכן בעיקר דבריהם דהעלו דעל לאו הניתק לעשה נפסל לעדות היכא דמשכחת בי' חיוב מלקות משום דדינו כל"ת גמור וחמור מעשה יש להעיר עליו מהא דיומא ד' פ"ה דתשובה מכפרת על עשה ועל ל"ת שניתק לעשה ועל מה תשובה תולה ויו"כ מכפרת על כריתות ועל ל"ת גמור אלמא דלאו הניתק לעשה דינו כמו עשה דאם עשה תשובה לא זז משם עד שמוחלין לו ודוחק לומר דהתם מיירי בלאו הניתק לעשה דלא משכחת ביה חיוב מלקות כלל לעולם אף בביטלו ולא קיימו דז"א דהא ביומא ד' ל"ו מבואר דמתוודה על עולה עון לקט שכחה ופיאה משום דהוי לאו הניתק לעשה ומשכחת ביה מלקות בביטלו ולא קיימו כמבואר במכות ד' ט"ז גבי פיאה שם אפ"ה היכא דלא נתחייב מלקות שם עולה מכפרת עליה כמו על כל חייבי עשה אלמא דדין לאו הניתק לעשה כמו עשה גמור גבי תשובה וגבי עולה היכא דלא נתחייב מלקות עדיין א"כ ה"ה לענין שלא יהיה נפסל לעדות ועבר על לאו הניתק לעשה דינו כמו בעבר על עשה: ובאמת התוספות בחגיגה ד' ה' ע"א בד"ה הא יראוני מוחלין כתבו התוס' שם דגבי עושק שכר שכיר כתיב דה"ל ל"ת ופליגא דר"י פ"ב דיומא דאמר תשובה תולה ויוה"כ מכפר כו' משמע מהתוס' דס"ל דר"י בארבע חלוקי