נחל יצחק חלק א קיא

סימן לג (שם סעי' י"ד) ש"מ שצוה בפני עדים הקרובים לו ורחוקים מבניו אין הצוואה כלום כו' ויש מי שמכשיר. ועיקרו הוא מן הרא"ש פ"ג דסנהדרין סי' כ"א: דחולק על הגאון שם והעלה דפסולים והקצה"ח ס"ק ג' הביא בשם המהרי"ט דהקשה דלמה יפסלו כיון דאין נפקותא להשכ"מ עצמו כי אם לבניו וכיון דהם רחוקים לבניו א"כ אינם מעידים לקרוביהם וכן הקשה האו"ת דמ"ש מקרובי נרצח: ולדעתי יש לחלק ע"פ מש"כ התוס' והרא"ש ספ"ק דגיטין דבכל מתנת שכ"מ דהיא לאח"מ דאם מת נקנית המתנה למפרע להמקבל והובא שיטתם בקצה"ח סי' ר"נ ס"ק א' ולפ"ז יש לומר דזהו טעם דפסל הרא"ש בעדים הקרובים להשכ"מ ורחוקים מבניו דכיון דאחר שמת א"כ עיקר עדותן על קרוב שלהם כיון דאדם קרוב אצל ממונו דהא מעידין על הממון של קרוב שלהם שהיה שייך בחייו להמקבל וע"כ יש בזה פסול קורבא ועיין בש"ך סי' קכ"ז ס"ק כ"ו ובאמת י"ל דשיטת הגאון דמכשיר משום דס"ל כשיטת החולקים על שיטת הרא"ש דספ"ק דגיטין וס"ל דלא נקנית מתנת שכ"מ למפרע והובא שיטת החולקין שם בקצה"ח סי ר"נ ס"ק א' ועיין בנתיבות סי' ר"נ ס"ק א' מש"כ בשם המהרי"ט וקצרתי: והקצה'חה העלה דאם תובע חוב ע"פ עדים הקרובים להלוה ורחוקים מן בניו דלכ"ע אין גובין מהיורשים כיון דהלוה פטור נכסוהי נמי פטורין כמו בסוף סי' מ"ט. ולענ"ד אפשר לומר דזה תליא במש"כ הסמ"ע בסי' ס"ו ס"ק נ"ה והר"נ בכתובות פ"ט והובא בקצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ו דלכן גובין מן היורש אף דעכשיו ליכא שעבוד הגוף משום דהא הי' לו שיעבוד הגוף על הלוה בחייו ע"כ שפיר כתב הקצה"ח הכא דאין גובין מיורשים אם העדים קרובים להלוה אבל לפי מש"כ האו"ת בסי' ס"ו ס"ק מ"ג דלכן גובין מיורש לפי שנשתעבד גוף היורש ע"כ י"ל דכיון דהם רחוקים מיורשים דגובין מהם כיון דיש לו שעבוד הגוף עליהם אכן לקמן בסי' מ"ט סעי' יו"ד העליתי דהעיקר כשיטת הר"נ והסמ"ע הנ"ל ע"כ שפיר כתב הקצה"ח בזה: אך יש להקשות על הקצה"ח מהא שכתבו התוס' בכתובות ד' צ"ב ע"ב ד"ה דינא הוא דאזיל ראובן כו' דאין לומר דנ"מ כגון שעדים המקיימין את השטר של בע"ח קרובים לראובן ואין קרובים לשמעון כו' כיון דאי טריף לי' מיני' בתר ראובן אזיל משמע דלולי טעם זה הי' גובה אף בעדים הקרובים להלוה כיון דהם רחוקים להלוקח א"כ ה"ה וכש"כ ביורש דגובה מהם כיון דהוא רחוק מהעדים: ויש לחלק דהא עיקר הטעם של הקצה"ח דפסק דבשט"ח דהעדים הם קרובים להלוה ורחוקים להיורש דאין גובה מהם זהו לפי דכיון דלא היה לו שעבוד הגוף על הלוה לכפותו בדיינים מעולם כיון דהם קרובים להלוה ע"כ אין גובין מהיורשים וכמו הא דסי' מ"ט בשני יוסף בו שמעון כו' אבל התוס' דכתובות הא מיירי בעדי קיום המקיימין להשטר דהם קרובים להלוה ורחוקין להלוקח אכן עדי השטר עצמו הם רחוקים להלוה א"כ הא לדברי העדי קיום היה להמלוה כבר שעבוד הגוף גם על הלוה עצמו בעת שחתמו העדים על השטר וכמו דכתבתי בסוף סי' מ"ט בחידושי שם דדוקא ביוב"ש שלקח שדה מן יוב"ש דסוף סי' מ"ט או ב' יוב"ש שלקחו שדה בשותפות דבכורות ד' מ"ח דלא היה לו מעולם שעבוד מבורר שיהיה יכול לכפותו לשעבוד גופו של הלוה לשלם ע"כ בזה אמרו דנכסוהי אינון ערבין ליה וכיון דליכא שעבוד הגוף להוציא ממנו בדין ע"כ ליכא שעבוד נכסי אבל היכא דבעת הלואה היה יכול לכוף להלוה לשעבוד גופו לשלם אז שעבוד נכסי שלו אלים אף דעכשיו אין לו שעבוד לכוף לגופו וכמו במת הלוה דגובין מיורשיו אף דעכשיו לית ליה שעבוד הגוף וגם אף במת תוך זמנו גובין מיורשיו כיון דהיה לו שעבוד הגוף מבורר בעת ההלואה דגם זה מקרי דיש לו שעבוד הגוף כמש"כ שם דלכן בכה"ג לא פקע שעבוד נכסי. ולפ"ז יש לומר דאין ראיה מן התוס' כתובות הנ"ל לסתור לדברי הקצה"ח הנ"ל משום דשאני התם בהנידון של התוס' דמיירי בעדי קיום על השטר דהא לדברי העדים המקיימין את השטר הא היה להמלוה כבר בעת שכתבו את השטר שעבוד הגוף על הלוה שהיה יכול אז להוציא ממנו בדיינים דהא עדי השטר הם רחוקין להלוה ותיכף לאחר שנכתב השטר דהיה אז העדי השטר מזומנים והי' נאמנים לחייב להלוה ע"כ אלימא להשעבוד נכסי שלו ג"כ דאף ברבות הזמן דאינם עדי השטר לפנינו ונצרכין אנו לעדי קיום והעדי קיום הם קרובים להלוה מ"מ כיון דרחוקים מן היורש גובין מהם כיון דמעידים דהיה יכול כבר למיחת ולכוף לשעבוד גופו ע"כ אלים ליה שעבוד נכסי שלו ונאמנים לחייב להיורש או להלוקח דהא עדותן הוא דיש להמלוה שעבוד נכסי אלים דהיה לו כבר זכות לכוף לשעבוד גופו של הלוה ועכשיו הא הם רחוקין מן הלוקח או היורש משא"כ היכא דעדי השטר עצמו הם קרובין להלוה אף דרחוקין מן היורש והלוקח מ"מ אינו גובה מהם דהא לא היה לו זכות מעולם לתבוע להלוה בדין ולכוף לשעבוד גופו ודומה ממש להא דשני יוב"ש שלקחו שדה בשותפות דבכורות ד' מ"ח הנ"ל וכמש"כ הקצה"ח וע"כ אין לסתור דברי הקצה"ח וכן י"ל בכוונת התוס' דב"מ ד' י"ד ד"ה דינא הוא כו' דכתבו דאם יש לבע"ח עדים הקרובים לראובן כו' ג"כ י"ל דכוונתם להעדי קיום וכמש"כ להדיא בכתובות כנ"ל וכן הוא כוונת התוס' בב"ק ד' ח' וגם יש לי מקום לפרש דהא התוס' בכתובות וב"ק וב"מ שם דכתבו דאף דקרובים להלוה מ"מ כיון שהם רחוקין להלוקח דגובה די"ל דאינו קשה על הקצה"ח דהא עיקר סברת הקצה"ח הוא דזהו דומה להא דבכורות ד' מ"ח בשני יוב"ש דאם ליכא שעבוד גופו כו' וי"ל דהא רבא קאמר כן בבכורות ורבא לטעמיה דס"ל בפסחים דף ל"א בע"ח מכאן ולהבא גובה אבל אביי דס"ל שם למפרע גובה ע"כ אף היכא דל"ל שעבוד הגוף יש לו זכות זה בהנכסים [ועיין בב"ק ד' ל"ג בתוס' ד"ה איכא בינייהו כו' ובגיטין ד' מ' תוס' ד"ה הקדש כו' שכתבו שם דזהו תלוי במה דפליגי רבא ואביי אי למפרע גובה וכן בגיטין ד' נון בתוס' ד"ה כיון וקצרתי בכ"ז וכן יש לעיין בב"מ ד' כ' דמשמע דס"ל לאביי הא דשמואל דהמוכר שט"ח ומחלו מחול: ובקצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ו ואכמ"ל] ושם הא אביי אמר זה כן ושפיר כתבו התוס' לדידיה והעיקר כמש"כ לעיל לחלק דשאני עדי קיום הקרובין להלוה דמ"מ אם הם רחוקין להיורש דמהני עדותן אבל בעדי השטר הקרובין להלוה אף דרחוקין להיורש או להלוקח אין גובין מהם ולפ"ז מדוקדקים דברי התוס' בכתובות שכתבו זה דוקא בעדי קיום הקרובים כו' ולא כתבו סתמא דהעדים הם קרובין כו' דזהו להורות למה שכתבתי לחלק כנ"ל. ] (שם סעי' ט"ז) עדים הקרובים לערב פסולים ללוה כו'. והש"ך ס"ק ט"ו הביא שיטת הראב"ד ברא"ש פ"ק דמכות שכתב לחלק דעיקר מילתא תלוי היכא דהוי פסול קרוב אמרינן עדות שבטל מקצתו בטלה כולה ועי' מזה בירושלמי גיטין פ"א ה"א במראה הפנים ד"ה וייבא כהדא כתב כל נכסיו לשני ב"א כאחת כו' שהביא שם שיטות הפוסקים בזה ובירושלמי מכות פ"א ה"ז ובמחנה אפרים ה' עדות סי' ג' וסי' ו' מזה ולעיל בחידושיי לסי' ל' הארכתי בזה וכן בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ט"ז ענף ג' הארכתי בזה: ועפ"ז יש לתרץ מה שהקשה האו"ת בסי' מ"א ס"ק י"א על הא דב"ק ד' צ"ח דפריך הש"ס עלה דשורף שטרו ה"ד אי דאיכא סהדי דידעי ליכתבו לי' שטרא כו' דילמא איירי שראובן הי' לו שטר מקויים על שמעון ויעקב שרפו והיו עדי שריפה קרובים לשמעון א"כ א"א לראובן לגבות משמעון ע"פ עדותן אבל נגד יעקב השורפו נאמנים כו' וצ"ע עכ"ל האו"ת. ובאמת אין זה קשה כלל דהא יש לדון בזה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה דכיון דנתבטל עדותן לגבי הלוה ממילא בטל עדותן