מוצל מאש (ר' יעקב אלפנדרי) עד

יורשי הבעל עצמם וכמ"ש הרב בעת"ה בתשו' סי' ש"ל ואע"ג דלאו מוחזקי' נמי אינון כו' וכ"כ מהרשד"ם סימן קיו ודקדק בזה הרב המלך שלמה שהרב בעת"ה כתב אחר דברים אלו כמדומה לי דסוגיא דדייני עלמא לא אזלא הכי כו' הרי שחזר בו הרב בעת"ה ותירץ לזה שסמך הרב מהרשד"ם אמסקנא דמלתא שכתב בעת"ה ואנא הנראה לי לפום דינא כתבתי כו' ודברים אלו ככתבם וכלשונ' כתבם הרשד"ם עצמו בתשו' סי' קלו כמו שירא' המעיין והדברי' פשוטים ומר ניהו רבה ה"י הקשה מדברי מהרשד"ם בסי' קט ויש לדחות דלרוחא דמלתא כתב כן באותו נדון דהתם בנ"ד יורשי האשה היו באין להוציא כמבואר לפני כסא כבודו: אבל מה שהקשה מר שהרי בעת"ה ז"ל כתב שם ולכל הפחות היה נראה דחולקים כו' משמע דלא חשיב ליורשי האשה מוחזקים ממש וזה הפך דברי מהרשד"ם ז"ל כו' הנה בזה מצאתי לו חבר בעל ספר בית שמואל בטא"ה סי' צ"ו ס"ב שהביא דברי ת"ה וכתב ח"ל במונח ביד ב"ד אי אמרי' אין אמש"ל ע"ש בת"ה ולא החליט דעתו בזה עכ"ל ובודאי טעמו ונמוקו מפני דברים אלו שכתב הת"ה ולכל הפחות היה נראה דחולקים ובזה יתיישב קצת דברי הרב בעפ"מ בתשו' ח"א סי' ע"ב. וכן תפס במושלם הרב בעל דרכי נועם בתשו' טא"ה סס"י כה שכתב ח"ל ואם אינן בחזקת שום אחד מהן ראוי והגון לעשות פשרה ויחלוקו יורשי האשה עם יורשי הבעל כו' עכ"ל. אמנם מהרי"ט צהלון בתשו' סי' כ"ו כתב בפירוש כסברת הרשד"ם בדברי בעת"ה והשוה כשיורשי האשה הי' מוחזקין לכשהנכסים ביד שליש שכתב וז"ל ואם אינן תפוסין אלא יורשי האשה או אפי' מונחים בב"ד מ"מ נכסים בחזקת יורשי האשה עכ"ל והדברים מתמיהים איך יתכן לומ' כן כיון שכל הנכסים בחזקת יורשי הבעל קיימי בכל מקום שהם ועליהם מוטל לפרוע חוב אביה' ובפרט חוב כתובה וכמ"ש הרא"ש בתשו' כלל לו דכל עוד שהאשה לא גבת' חוב בעלה לא זכתה בהן ואין כח בידה לא ליתן ולא למחול כו' וכמה דיות משתפכות לגדולי הפוסקים ז"ל באלמנה שהיתה עצמה מוחזקת בנכסים אחרי מות בעלה ונתנה או מכרה לאחרים ומתה ולא נשבעה דאיכא כמה רבוות' דס"ל שאין במתנתה או מכירתה כלום והדברים ארוכים לא עת האסף כי השואל דוחקני מיום אל יום ויגדל התימה על מהרשד"ם בתשוב' אחרת שכתב בלוה שהיה חייב ליתומים קטנים וגבו ממנו ויש עליהם כתוב' אשה חייב ללוה לשלם פעם אחר' לאשה ואתי עלה מההי' דמוקמת לנכסי לגברא דלא מצינא לאשתעויי דינ' בהדיה כו' ובמקום אחר הרביתי עליו ראיות שלא כדבריו וכו' ואתינן עלה מהך טעמא שכל נכסי המת כל היכ' דאיתנהו הם בחזקת יורשיהם כמו שיע"ש וגם פה דבריו תמוהים כמ"ש הרב החביב ז"ל מ"מ לדידן שאנו דנין קי"ל ויש ב' מהפוסקים הרשד"ם והריט"ץ שהבינו כן בדברי בעת"ה אף דבהא פליגי אם הם מוחזקים הא מיהא אינן יכולים יורשי הבעל לומר קי"ל דלא חשיבי מוחזקין לגבייהו כפי דעת הרשד"ם והריט"ץ

הנם הלום ראיתי דברי בעל התרומות ז"ל שכתב דנאמנות מפורש אין נזקקין ליתומי' קטני' ודיינו להזקיק להם בשבועה ובנ"ד איכא יורש קטן ואף על זה פקח עיניו הרב המלך שלמה והביא דברי מהרש"ח סס"י לא שכתב עליה דבעה"ת שהיא סברא יחידית ולא חיישינן לה מדלא הביאוה הפוסקים כו'. ומר ניהו רבת חגר חרבו עליהם דאין הכרח לומר שהיא סברא יחידית משום דכל הפוסקים לא חילקו בזה וכמ"ש הרשד"ם ז"ל ח"מ סי' ס"א והביא עוד דברי מהרשד"ם בתשו' סימן שצ"ב שסותר את דבריו וכתב זו צריכה לפנים ככתוב בקונט' והן הן הדברים הנאמרים לבעל מ"ץ ח"ב סי' ל"ו שהקשה תשו' אלו לרשד"ם דסתרי אהדדי ועוד יש להוסיף עליהם מ"ש בתשו' סי' שפ"ב יע"ש ותמיה לי ע"ד המ"ץ הנז' בחלק הס' סי' נ"ט על ההיא דנכסים שהשביחו הגדולים הביא סברת הראב"ד שהובא בפסקי הרא"ש ז"ל בסתם וכתבה מור"ם להלכה ועכ"ז כתב עלה שהיא סברא יחיד' מאחר דשאר הפוסקים סתמו ולא כתבו שום חילוק כראה דלא סברי הכי ואם איתא לא הוו שתקי מיניה כו' ויקשה עליו וכי הראב"ד ודעמיה מאן דהו חשיב שאינו יכול לחדש דין שאינו ברור בפוסקים

ואני בעניי זה לי ימים ושנים הארכתי בענין הזה על תשו' הר' בעל פני משה ח"א והבאתי תשו' מהרח"ש סי' ן' שכתב ע"ד מהריק"ו ז"ל בההיא דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי בנצ"ב כיון שקיבל עליו אחריות כו' וכל הפוסקים כתבו סתמא ולא חילקו כתב עלה שאין בידינו לחלוק ע"ד מהריק"ו כיון שלא מצינו חולק עליו בפי' כו' ושם העליתי כפי קוצר דעתי מעוך וכתות שכל דבר שחידש שום אחד מהפוסקים ואייתי מתנית' בידיה ויליף לה מהתם ואותה ראיה או אותה סיעתא הביאוה הפוסקים ז"ל אף שלא הביאו הנלמד ממנה והיוצא משם לא חשיב דשתקי מינה כיון שכבר הביאו אותה ראיה בספריהם אבל דבר שחידש שום אחד מהפוסקי' חדוש הוא שחידשה תורתו מסברא דנפשיה בלתי שום ראיה וסיעתא מן התלמוד באופן שלא הוזכרה אותה סבר' כלל בשום אחד והפוסקים הא ודאי אמרי' סברא יחיד' היא דאם איתא לא הוו שתקי' כו' ומצאתי הון לי בתשובת הרב מהרימ"ט ז"ל שכתב על תשו' הרשב"א במיוחסות סי' ס"ז במי שנתן דירה לחברו ע"י קנין וכתב מהריב"ל סברא יחידית היא דאם איתא לא הוי שתקי כו' וכמ"ש הריף אי הווי איתנהו להני מילי כו' כתב עליו מהרימ"ט הנז"ל דמאחר שראית הרשב"א מוכרחת מתוך ההיא דריש פרק הכותב כל פוסקי הלכות שהביאו אותה שמועה לא מיקרי דשתקי מדין הנלמד ממנה כו' ויישב כל המקומו' המנגדי' לזה יע"ש העולה משם כיוצא לנ"ד שדברי בעה"ת ז"ל הם חדוש שחידשה תורתו ומדעת עצמו בלתי שום ראיה וכל הפוסקים שהביאו גבי כתובת אשה שנזקקין ליתומי' ולא חילקו בין גדולים לקטנים והרב בעה"ת רצה להחמיר וכתב דיינו שנזקקין בשבועה הא ודאי סברא יחידא' היא כדברי מהרש"ח

ועוד מצאנו ראיה שכתב הטח"מ סי' ק"ח סל"ו על דין ב"ח בזיבורית שאם התנה הלוה שיגבה עידית או בינונות לא מהני לגבי יתומים בין גדולי' בין קטנים אבל אם פירש בפי' לגבות עידית בין ממנו בין מיורשיו מהני תנאה וכן מסתבר לא"א הרא"ש כו' ודברי הרא"ש ז"ל בפסקיו כבר כתבתים לעיל שלמד זה ומדברי הרי"ף שפסק הלכה כאבא שאול דאין נאמנות מועיל על היורשים אבל אם פי' בפי' ליורשיו מהני ואף שבנאמנות לא ס"ל להרא"ש לומר הכי גבי הך דעידית כתב דהכי מסתברא כו' אבל הרב בעל שלטי הגבורים ז"ל כתב משם ריא"ז דאף גבי עידית לא מהני תנאה ליתומים אפילו שהתנה בפירוש ויש לגמגם בדבריו שכתב אף על עצמו לא מהני יע"ש ורוב הפוסקים כתבו הלכה בהרא"ש ז"ל דלגבי עידית מהני תנאה בפירוש וכ"כ בעה"ת בשער ד' ואם איתא שיש לחלק בתנאי הנאמנות בין יתומי' גדולים ליתומים קטנים גם כן גבי עידית היה להם לחלק כן