מוצל מאש (ר' יעקב אלפנדרי) עב

בה תרתי ומהני ביה נאמנו' ואין משיבין את הארי והרב' דעות נאמרו בהלכ' זו וזהי הנכון הלכ' למעש' עכ"ל הרי עדותו של הריטב"א דלא הוה מסתבר ליה סברת חכמי נרבונה כמ"ש אין משיבין את הארי כו' אבל לענין מעשה כתב לדון כסברתם: גם הרא"ש והטור כבר כתבנו גם כן שדבריהם סותרים אלו את אלו אם כן איפה אין בידינו לעשות מעשה לומר קים לי שאין אנו יודעים על מה נסמוך ודברי הרב בעל העיטור לא ידענ' מאי אידון בהו שהרי כתבנו שכל גדולי הפוסקים ז"ל כתבו בהפך משם חכמי נרבונה. גם דברי תלמידי רבינו יונה שהכרחנו בעניותנו דסברי הפך חכמי נרבונה הנה ראיתי להרשב"א ז"ל בשיטתו למ' אש גבי ש"ח היוצא על היתומים אע"פ שכתוב בו שבח כו' שכתב שאם התנה בפירוש לגבות מן העידית מהכי ג"כ ליורשים מההיא דא"ש דנאמנות כו' וכתב וכן דעת מורי ה"ר יונה כו' ולא כתב כמ"ש הרא"ש דאף דגבי נאמנות לא מהני גבי זיבורית מסתברא לומר דמהני היכא דהתנה בפירוש משמע דגבי נאמנות כמי ס"ל היכא שהתנה מהני וזה הפך מה שכתבנו שכתבו משמו תלמידיו א"כ אין לסמוך על שום אח' מאלו הגדולים לדון קי"ל כי לא ידענו על איזה מדבריהם כסמוך: אבל הדור האחרון מהר"ד אגוזי ומהר"א קופינו והרב כמהרי"ט ן' יעיש והרב בעל הנתיבות לא נתגלה אליהם דברי הנמקי והריטב"א והרא"ה האחרונים ודנו דין אמת להחזיק ביד המוחזק אמכם אנחנו בעניותנו שראנו דבריהם סותרין אלו את אלו ולא באו דבריהם ז"ל בספר מפורסם לומר שהרבנים האחרונים אע"פי שראו דבריהם סותרים דנו קי"ל כמ"ש מהריק"ו א"כ הא ודאי בנ"ד ראוי לעשו' מעשה כרוב הפוסקים ראשונים ואחרונים לדון כסברת חכמי נרבונה הגדולים ולזכות ליורשי האשה וכמ"ש מר ניהו רבה וסיעת מרחמוהי הרבנים ה"י

עוד אמרתי אדברה על מ"ש הרב דון וידאל ז"ל שהביא הרב בעל הנתיבות שהסכים לדברי הריטב"א שאין שום נאמנות מועיל כו' ואין בידי ספר החדושים שלו לראות אם על פי עדות הריטב"א ז"ל משם רבו הרא"ה כתב כן דהא ת"ג כמו שכתבנו: ועל מה שהוסיף שנית ידו ואמר שאף חכמי נרבונ' לא אמרו דלא מחמרינן תרי חומרי לענין הלכה אלא תקנה היא שתקנו לאנשי מקומם לבד כו' והחזיק דבריו הרב בעל הנתיבות מלשון הרז"ה שכתב עשו חכמי דורות תקנה שלא להפקיע שטר בתרי קולי כו' וכ"כ הרב בעה"ת שער י"ד והריב"ש וכל הגדולים שהביאו דברי הרז"ה יע"ש. ואנכי הרואה שאגת אריה הרב המובהק המלך שלמה ה"י כתב עליו שאין דבריו נראין שלא כתב אלא תחלת לשון הרז"ה ולא פנה למ"ש בסמו' דבשטר שיש בו נאמנו' עבדינן לכתחלה כר' אלעזר כו' וזה פסק נאה כו'. ועוד הביא דברי הרשב"א והר"ן שכתבו שאף מי שחולק על הרי"ף ז"ל מודה בשטר שיש בו נאמנות כו' משמע דמדינא קאמ' הכי כו' ככתוב באורך בקונטריסו והדברים מוכרחים ונראין כן אמנם אכתי צריך ליישב כיון שמפאת הדין אמרו כן דלא דיינינן תרי חומרי למה הוצרכו לומר לשון תקנה כיון שצריך לדון כן מצד הדין ואמרו עשו חכמי דורו תקנה כו': ועוד מה שתמה מר אי גילה לו רז זה להרב דון וידאל שתקנה זאת למקומם תקנוה ולא לכל המקומות ולע"ד כראה שחכמי נרבונה המה ראו בעיקר דינא דרב ושמואל אפסיקא הלכתא דיינא דעבד כר"א עבד ודיינא דעבד כרב ושמואל עבד ואם כן בשטר שיש בו נאמנות ס"ל לח"נ מצד הדין שראוי לעשות כרבי אלעזר לכתחלה משום דלא עבדינן תרי קולי מ"מ אם טעה הדיין ופסק הלכה כרב ושמואל בשטר שיש בו נאמנות אינו בדין דיין שטעה בשיקול הדעת כיון דסוגיא דעלמא לא אזלא כר' אלעזר לגמרי כדי שיחזור הדין שהרי בשטר שאין בו נאמנות לכתחלה עבדי' כרב ושמואל ואיפסיקא הלכתא סתמא דיינא דעבד כמר עבד כו' ואם כן היכא שטעה הדיין בשטר שיש בו נאמנות ודן כרב ושמואל פקע שטרא כיון דסוגיא דעלמא לא אזלא כחדא מינייהו והם חסו על היתומים בני המלוה שלא יפסידו חובם ויתד היא שלא תמוט על כן ראו על ככה לעשות תקנה בשטר שיש בו נאמנות לדון כרבי אלעזר לגבות בו מצד הדין ואם כן נמצא דסוגיא דידהו אזלא כר' אלעזר ואם כן אם טעה הדיין ודן דינא דרב ושמואל הו"ל טעה בשיקול הדעת כיון דסוגיא אזלא כר' אלעזר והרב דון וידאל ראה והבין בטעם חכמי נרבונה שרצו לעשות תקנתם קיימת וכן הוצרך לומר דלדידהו תקינו שהרי אכן בדידן קי"ל כסתמא דתלמודא דיינא דעבד כמר עבד כו' ולא חילקו בין שטר שיש בו נאמנות לאין בו נאמנות והרי לך ראיה שהריטב"א והרא"ה חולקים בפי' הדין על ח"נ לפיכך כתב שאין חוששין לתקנתם ודינם

אמנם דברי הרב בעל כתיבות מוקשים ועומדים שהבין בדע' ח"כ דלאו מדינ' אמר' אלא תקנ' בלבד היא שתקנו ואיך יתכן לומר דבר זה שעשו חכמי דורות תקנה להרע ליתומים לשלם ולהוציא ממון מידם והרי אפי' גדולי התלמוד שתקנו תקנת כוללת כשבאים יתומים לדון באותה תקנה והם חייבין אמרו שלא תקנוה על היתומים וכמ"ש פסק הנזקין יתומי' הרי הם כהקדש ופסקוה כל הפוסקים הרי"ף בהלכות והרמב"ם פרק ט' מהלכות מכירה שיתומים שמכרו פירות ונמשכו מהם הפירות ועדין לא לקחו הדמים והוקרו הפירות חוזרין בהם אף שמשיכה קונה מדבריהם וכן אם הוזלו הפירות חוזרין בהם שלא יהא כח הדיוט חמור מכחן וכן אם לקחו הדמים ועדין לא נמשכו כו' שאם יהיה דינם כך כשיצטרכו למכור לא ימצאו מי שיתן להם דמים כו' הרי שאין לך דבר עומד בפני היתומי' להרע להם אף שהוא דבר השוה לכל נפש ואם כן איך יעשו ח"נ תקנה לגבות שטר מן היתומים שהם פטורים לשלם מצד הדין מדינא דרב ושמואל ואבא שאול שחיזק תקנתם שאין נאמנות מועיל אצלם ויבואו הם לתקן תקנה הפך דינא דתלמודא ואם חששו לנעילת דלת גבי יתומים ליכא נעילת דלת: ואין לומר שתקנה זאת תקנו אותה ביתומים מן היתומי' דהיינו מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה כי היכי דלא ליפקע שטרא מיתומים בני המלוה דמאי אולמייהו דהני יתומים מהני יתומים ואה רעה היא תקנה זאת לבני הלוה טובה היא לבני המלוה שגובין חוב אביהם דא"א לומר כן כיון שהיתומים בכי הלוה מוחזקים ידם על העליונה דלא לאפוקי ממונא מנייהו נגד תקנתם שאמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ואין אמש"ל וכמ"ש מהרדב"ז בתשו' סי' ק"ק יע"ש

שוב ראיתי אחר החיפוש למהר"ם בר ברוך בתשו' קובץ קטן סי' כ"ג והובא בתשו' דשייכי לספר משפטים בסי' מ"ג שכתב דלא תקנו חכמים שבועה שלא פקדנו על היתומים אלא ליטול וביתומים מן היתומים והיתומים הנתבעים הם מוחזקי' בממון קי"ל הבא ליפרע וכו' ושם נאמר גם כן בסוף התשובה דאין לעשות תקנה להרע ליתומים שכתב וזה לשונו ועוד יש לי ראיה