מוצל מאש (ר' יעקב אלפנדרי) עא

מפורש בקנין אפילו אליבא דא"ש ומיניהוביה אב"א ניזיל ביה נרגא אלא ודאי מוכרחים אנו לומר כיון שיש מחלוק' בין הפוסקים אם נאמנות בקנין מהני ללקוחו' או לא א"כ הא איכא תרי חומרי חומרת הפוסקים שאין נאמנות בקנין מועיל ללקוחות וחומרת רב ושמואל אין אדם מש"ל וכיון דאיכא תרי חומרי מה לי חומרת א"ש עצמה או חומרת הפוסקים ס"ס הא מפקיעי' שטרא בתרי חומרי וכן דקדק הנתיבו' בלשונו לומר ת"ל מהאי טעמא דכיון דהוי פלוגתא לא מחמרינן תרי חומרי כו' א"כ איפה כל מה שטרח מר ניהו רבה ה"י ליישב דברי הרא"ש ז"ל כיון דבלקוחות אין מועיל נאמנות מדינא דלאו כל כמיניה לחוב לאחריני ולאו היינו מטעמ' דא"ש וא"כ לא שייך תרי חומרי כמו שהאריך אכתי יש לדחות כפי מה שכתבנו בכונת הנתיבות דכיון דס"ס איכא פלוגתא דרבוואתא דאיכא מדס"ל שנאמנות מועיל מדינא ללקוחות כסתם מתני' דקתני ואת הבאים ברשותה כו' ואיכא מדס"ל שאינו מועיל ולאו היינו מטעמא דא"ש ס"ס הא איכא פלוגת' ולא מפקינן ממונא וכשבאים אנו לדון דינא דרב ושמואל הא איכא תרי חומרי ומתורת ח"נ אנו למדין שלא לדון כן וכיון שהרא"ש ז"ל לא יהיב הך טעמא משמע שאינו סובר כדבריהם ולדון כיוצא בהן וכן ראיתי להרב בעל פ"מ ז"ל ח"א סי' י"ג שהביא ז"ל יש מי שסובר שחמור דין יתומים לענין נאמנות מדין לקוחות וא"כ כי היכי דביתומים אמרי' דלא דיינינן תרי קולי אף אנחנו נאמר כן גבי לקוחות יע"ש שיש לעמוד בדבריו

גם את הדבר הזה דפשיט' ליה למר טוב' שהרא"ש ס"ל כהרי"ף שנאמנו' מפורש מהני ודחק את עצמו ליישב מ"ש בפסקיו שהביא דברי ר"ח כו' כיון שכתב בסוף דבריו ונכון להחמיר כו' הנה לא ידעתי מה יענו שפתיו לתשו' סי' ג' שנשאל לו דעת הרי"ף והשיב דע כי אין דברי הרי"ף מחוורין בעיני דהא במסקנא דהך שמעתא מוקי ר"ש כו' וכן נרא' ממ"ש בפסקיו ר"פ הנזקין גבי ש"ח היוצא על היתומים אע"פ שכתוב בו שבח אינו גובה אלא מן הזיבורית כו' וכתב עלה הייני דוקא כשכתב לו סתם שאין עוקרין תקנת חכמים בסתם אבל אם פירש בפירוש לגבות מן העידית גובה אף מן היתומים ויליף לה מהכא מדקי"ל כא"ש שאין נאמנות מועיל ליורשים כו' והביא דעת הרי"ף דנאמנות מפורש מועיל וכתב אחר כך אבל ר"ח ור"י פסקו הלכה כא"ש ואפי' פירש ומיהו הכא מסתבר דהיכא דפירש לא הפקיעו חכמים זכות המלוה עכ"ל נראה מדבריו שחושש לדעת ר"י ור"ח גבי נאמנות והוצרך לומר דגבי זיבורית מסתבר טעמא דמהני תנאי בפירוש לגבות מן העידית וא"כ מה נועיל אם נישב שאר תשו' הסותרות להרא"ש עצמו אהך שכתב בפסקיו דהנהו לא בפירוש אתמרו אלא מכללא ודבריו בפסקיו לפ' הכותב והך דפרק הנזקין ותשו' סי' ג' צוחי ככרוכיא כדעת ר"ח ור"י שאין נאמנות מועיל לגבי יתומים אפי' אם פירש כו' אשר על כן צדדתי צדדים ליישב דברי הרא"ש בתשובות הסותרות דחדא מיירי ביש נכסים אחרים ללוה וחדא מיירי שאין ללוה נכסים אחרים ותשו' סי' ח' שהלוה מת ויתומי' הם שמכרו הקרקע ללקוחות כו' משא"כ בתשו' סי' ו' שהלוה עצמו הוא שמכר ללקוחות ואינו נח לי ודברי הרא"ש כל האחרונים אסקוה בקשיא גם אני אבחר דרכם ומטע' זה הרב החבי"ב ז"ל לבו ראה שדברי הרא"ש סותרות זו לזו ואי אפשר ליישבם כי אם באנפי דחיקי כמ"ש ז"ל ולפיכך לא דן מהם לומר קי"ל הפך סברת ח"נ שמדברי הרא"ש אין להוכיח לאו פירכא ולאו סייעתא ומדברי הטור ג"כ אין ראיה חותכת כמו שצדדנו ואין לומר קי"ל כפי מה שהבינו האחרונים בדבריו כיון שאנחנו רואים שיש לדחות

אמנם מה שעומד לנגדנו הן הם דברי הנמקי ז"ל שכתב בפירוש משם ח"נ שהיו דנין תרי קולי ואין לדחות דבריו כמו שדחאוה הרב החבי"ב והנתיבות והרב פני משה ז"ל שהם דברי עצמו ואחר שראינו להרב העיטור שכתב כן בפירוש שמנהג נרבונה היה לדון כרב ושמואל ביתומים מן היתומים אף דאיכא נאמנות ואף שדבריהם סותרות לכל מ"ש גדולי הפוסקים משמם הא מיהא תרי ותרי נינהו בדעת ח"נ וכפי זה גם מה שדחה הרב החבי"ב דברי הריטב"א אין דחיתו עולה יפה ואכתי הנמקי והרא"ה והריטב"א אזלי בחדא שיטתא וזה חזיתי בתשו' כ"י להרב בעל הנתיבות דן הלכה למעשה לומ' קי"ל כותייהו וסמך ב' ידיו עליו הרב מוהרי"ט ן' יעיש ז"ל בחתימתו על דבריו וז"ל טענה זו דנאמנות אפילו לגבי יורשים במחלוקת היא שנויה ויכול המוחזק לומר קים לי ככל הגדולים שאומרים דלא מהני נאמנות לגמרי אף דאיכא תרי חומרי ה"ה הנמקי ורבותיו הרא"ה והריטב"א ויותר מהמה מבעלי החידושים כו' וכתב בסוף דבריו על ענין פלוגתא דרבוותא והביא דברי הרב בעל משפט צדק ח"א סי' נ"ב שעשה קי"ל בפלוגתא דרבוותא ולא נתחוורו דבריו בעיניו אבל בכיוצא לנ"ד כתב כיון שהסברא אחד היא כולה בעיקר הדין דנאמנות לגבי יורשים לא מהני לגמרי ומחמרי' תרי חומרי ואין להוציא מיד המוחזק ויד בעל השטר על התחתונה אע"פ שיש בו נאמנות עכת"ד אם כן הא איכ' דור ראשון ודור אחרון פמליא של מעלה יעידון יגידון לעשות הלכה למעשה הפך סברת ח"נ והם עומדים ומזכין ליורשי הבעל שלא להוציא ממון מתחת ידם וגדול כח המוחזק הא ודאי אין לנו לדחותם וכיוצא בדבר הזה כתבתי בעניותי זה לי ימים על תשובת הרב בעת"ה בדין שומר שהורה ז"ל כיון שכל שומר צריך לישבע בודאי שלא פשע אם אינו יכול לישבע משלם ומהריב"ל ומהרשד"ם ומהרש"ך הבאים אחריו עשו מעשה כדבריו ואני בעניי מצאתי הרבה גדולים חולקים על סברת ה' בעת"ה ושמץ מנהו ראיתי שהביא הרב בני אהרן והרב הש"ך ז"ל ועלתה הסכמתי הקלושה שלא להוציא ממון מיד המוחזק לדידן שאנו דנין קי"ל הכא נמי בנ"ד הא איכא הרב הנמקי ז"ל והרא"ה והריטב"א ומה שהוספתי עליהם דברי רבי' יונה ואת האחרונים הרב מהרי"ט ן' יעיש ובעל הנתיבות והר' מהר"ד אגוזי ומהר"א קופינו ז"ל: ונמצאו מערכ' לקראת מערכה אלו מזכין ואלו מחייבין ומנהגן של ישראל לדון היכא דקיימו זוזי שלא להוציא מה נשתנה נדון זה שלא לדון כן ולדחות כל אלו הגדולים ז"ל לומר דלא מסתבר טעמייהו ולהכריח בין הרים גדולים הא ודאי אין כח בידינו לעשות כן: אך ביום הראות דברי הרב הנמקי בפרק כל הנשבעין שהביא סברת חכמי נרבונ' דתרי קולי לא אמרי' גם הריטב"א עשה כן בפרק הנז"ל וסתר דבריו שכתב בפרק הכותב לא נשאר כי אם סבר' הרא"ה שהעיד עליו הריטב"א וגם בזה מצאתי בשיטת הרא"ה שכת' וז"ל קי"ל כא"ש דלא מהני נאמנות ליורשים ה"ה ללקוחו' דה"נ קי"ל הבא ליפרע מנכסים משועבדים לא יפרע אלא בשבועה והשתא דאתינן להכי השתא דקי"ל אין אדם מש"ל שטר שיש בו נאמנו' ומת לוה ואח"כ מת מלוה הפסידו בני מלוה אבל בשם ח"נ כתבו שתיקנו דכיון דקי"ל דיינ' דעבד כר"א עבד הכי נמי לא עבדינן