מוצל מאש (ר' יעקב אלפנדרי) סח

הוה מצי למידחי כדכתיבנא ומסתייעא הך ממה שמצינו לכל גדולי הפוסקים ז"ל הם המדברים בנאמנות סתם ומת לוה בחיי מלוה שאין יכולין לגבות בני מלוה משום טעמא דאין אמש"ל ואין חולק בדבר הזה ואם אית' שא"ש חולק על רישא דמתני' נמי וס"ל באומר נדר ושבועה אין לי עליך דמשתמע פיטור גמור מדינא אף לגבי יורשים אלא שחכמים החמירו משום תקנתם ליפרע בשבועה מנכסי יתומים א"כ אף בנאמנות סתם הו"ל תרי חומרי דהא ודאי לא גרע נאמנות סתם מאומ' נדר ושבועה אין לי עליך דמשמע דוקא עליך ולא על יורשיך ועכ"ז ס"ל לא"ש שהו' פטור גמור גם ליורשי' מן הדין אלא שמחמירין בו ה"ה לנאמנות סתם דמשתמע מינה ליורשים ואם מת מלוה הו"ל תרי חומרי ובדבר הזה היכא דאיכא נאמנות סתם כ"ע ס"ל לדון דינא דרב ושמואל שאין אמש"ל ולא חשיבי תרי חומרי אלא מחוורתא דברישא ואמצעיתא דמתני' לא פליג א"ש כדאמרן וא"כ בנאמנות סתם אליבא דכ"ע דיינינן דינא דאין אמש"ל

הן אמת שראיתי לג' הרועים מהרשד"ם סימן קעו וסי' ריו ומהרש"ך ח"ב סי' לז ומהרש"ח סי' לא שכתבו היכא שכתוב בשטר בנאמנות כו' דהוה ליה כאלו פירש עליו ועל יורשיו כו' וקשה על דבריהם שהרי לשון דלא נדר הוי סילוק גמור וס"ל לר' חייא ולר' זכאי דאין זה פיטור ליורשים שאין לנו ליקח מלשון הסילוק אלא המשמעות הפחות ולסברת הרי"ף ודעמיה ז"ל טעמא דא"ש באומר מנכסייא אילין משום דבעי פיטור בפירוש ולא בלשון סתום וא"כ איך בכותב בנאמנות כו' יש לנו לו' דעל היורשים קאי כיון שיש לנו לומר שלא כיון כי אם על עצמו בלבד ואם כן היה נרא' דא"ש פליג נמי אריש' דמתני' וא"כ הדרא קושיא לדוכתין. אמנם נראה דאכתי יש לדחות שטעם אלו הגדולים ז"ל משום דהו"ל כאלו פי' כן בהדיא כמו שיראה המעיין וחזרנו על המקרא ליישב ההיא דפרק כל הנשבעין משום דא"ש לא פליג ארישא ואמצעיתא דמתני': אבל מה נעשה ביום שידובר בנו דברי תלמידי רבינו יונה הביאם הרב בצלאל בשיטה המקובצת שלו ורמזו גם כן הרב בעל הנתיבות ז"ל בדף קפ ע"ג שכתבו וז"ל נראה למורי הר' דאבא שאול חולק על המשנה דקאמר נדר ושבועה אין לי עליך הוא אינו יכול להשביעה אבל יורשיו משביעין אותה שהרי כך הוא כשאומר מנכסי כאלו היה אומר אין לי עליך ואפ"ה ס"ל לא"ש דאפי' יורשים אין משביעין אותה אלא ודאי פליג אבא שאול אמתני' והלכתא כאבא שאול דהא אפסיק' הלכתא כותיה בהדיא ויש סיוע לזה מן התוספתא עכ"ל הרי בהדיא דס"ל לר' יונה שכל כך הוא לשון אין לי עליך כאומר מנכסי ובכולן ס"ל לא"ש דהוי פיטור גמור ליורשי' מן הדין אלא שחכמים החמירו: א"כ איפה מאי פריך תלמודא לשמואל ממתניתי' דנדר ושבועה הא איהו פסק הלכה כא"ש ולדידיה אין יורשיו משביעין אותה אלא ודאי כיון דאיפסיקא הלכתא כאבא שאול אפילו כתב בפירוש נאמנות ממני ומיורשי אם מת לוה בחיי מלוה אין יורשי המלוה גובין כלום כיון דקי"ל כא"ש: ועוד אנו למדין דאף בנאמנות סתם הו"ל כנאמנות מפורש ואם לא עבדינן תרי קולי בנאמנות מפורש גם בנאמנות סתם לא עבדינן תרי קולי ואפשר דמשום הא כתב מרן בש"ע מת לוה בחיי מלוה בשטר שיש בו נאמנות סתם ואח"כ מת מלוה היו רשים גובין בשבועת היורשים כו' והיינו ודאי משום דס"ל בנאמנות מפורש לא עבדינן תרי קולי וה"ה לנאמנות סתם אבל החונים עליו הסמ"ע והש"ך כתבו דנאמנות סתם דקאמר ר"ל שלא האמין גם ליורשי המלוה עליו אבל פשיטא דמיירי שהאמינו עליו ועל יורשיו דאם לא כן לא היו יכולין יורשי המלוה לגבות אפילו בשבועה דאין אמש"ל כו' נראה בפירוש דפשיטא להו מלתא טובא בנאמנות סתם שדנין דין אין אמש"ל והמה לא ראו דברי תלמידי רבינו יונה ז"ל וצריכין אנו לומר דר' יונה פליג אחכמי נרבונה כיון שהוא סובר דאבא שאול פליג אכולה מתני' כמו שהכרחנו מההיא דכל הנשבעין: עוד יש לדון ע"ד חכמי נרבונה מה ראו על ככה שלא להחמיר תרי חומרי כיון שמצד הדין מוקמינן ממונא כל היכא דאיתי' וכן ראיתי להריטב"א בשיטתו שתמה על דבריהם וצריך אני להעתיק דבריו ז"ל יש שפיר' דמודה א"ש שאם כתב נאמנות מפורש על יורשיו שתנאו קיים וכדתנן במתני' ואע"ג כו' אבל בלשונות אלו הסתומים דלא נדר ונקי נדר שורת הדין דלשתמע פיטורא אפי' גבי' יתמי מ"מ כיון שלא כתב כן בפי' אין עוקרין מפני לשונות אלו הסתומי' תקנת חכמים שתיקנו בבא ליפרע מנכסי יתומי' ואפילו שתאמר שיועיל זה הלשון לענין אפוטרופא ופוגמת דגבי דידיה לא מהני לענין פרעון כתובה וזה דעת הרי"ף ז"ל כו' וקשה מאד לפירוש זה דהא לקמן אמרי' דכ"ש כו' לכך פי' ר"ח וחכמי נרבונה דא"ש ה"ק כי שורת הדין דבין דלא נדר ובין נקי נדר וכו' לשון גמור הוא לפוטרה אף מן היורשים אבל מה אעשה שהרי לענין פרעון כתובה מן היורשים אין שום נאמנות מועיל דתקנת חכמים מוחלטת היתה שאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה דהא בלא נאמנות נמי שורת הדין היה לגבות מהם בלא שבוע' כיון דליכא דטעין פרעון בהדיא אלא שחכמים הפריזו על המדה לתקנת היתומים וכיון שכן אף תנאו של לוה לא יועיל בכך וזו נראית שיטת רש"י ז"ל והלכתא כאבא שאול שאין נאמנו' מועיל לפטור משבוע' הבא ליפרע מהיורשין או מנכסים משועבדין ולפי זה כשמת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה פקע שטרא ואע"פ שיש בו נאמנות על היורשין דהא נאמנות לא מהני וכבר נתחייב מלוה לבני לוה שבוע' ואאמש"ל אבל הר"ח וחכמי נרבונה כתבו לשט' זו לא מפקיעי' שטרא דההיא דמת לוה בחיי מלוה דרב ושמואל חומר' הוא ואמרי' התם הבו דלא לוסיף עלה היא וכיון שכן לא מחמרי' בה תרי חומרי חומרא דרב ושמואל וחומרא דאבא שאול הלכך גובין היורשים מן היורשים בשבועת היורשים כיון שיש נאמנות בשטר על היורשים ואין זה מחוור בעיני דכיון דהלכת' היא אמאי לא מחמרי' בה תלת חומרי ולפי שטה זו כו' נמצא פסקן של דברים כי לדעת הגאונים והרמב"ם ז"ל נאמנות מפורש מועיל על היורשים אבל לא על המשועבדין ושטר שיש בו נאמנו' על היורשים אע"פ שמת לוה בחיי מלוה כשר שהרי לא נתחייב מלוה לבני לוה שבועה כיון שהאמינו על יורשיו ולדעת ר"ח והראב"ד וחכמי נרבונה אין נאמנות מועיל אפילו על היורשים ואם מת לוה בחיי מלוה ואח"כך מת מלוה אין גובין בשטר ההוא עכ"ל: והא גופא קשי' אמרת משם ר"ח וחכמי נרבונ' דנאמנות בפי' אינו מועיל וכשמת לוה בחיי מלוה פקע שטר' אימא סיפא שר"ח וח"נ כתבו לשיטא זו דלא מפקיעי' שטרא ואיך יתכן שח"נ הם המדברים תוך כדי דיבור דברים סותרין אלו את אלו: ואם נאמר בזה שחכמי נרבונה לא אמרו כי אם דא"ש ס"ל דאף נאמנות בפירוש לא מהני וכפי דבריהם ז"ל הוליד הריטב"א וכתב ולפי זה כשמת לוה בחיי מלוה כו' ולפיכך חזר עוד והביא דבריהם דתרי חומרי לא אמרינן וכמ"ש ע"ד הנמקי הרבנים חיים שנים דמאי דקאמ' לפיכך אם.